REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

ASUNTO N°: JP01-R-2003-0000097 IMPUTADA: ROSA ELENA OSUNA. DELITO: TRÁFICO, DISTRIBUCION Y OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal N° 01 del estado Guárico, Abogada Maigualida Morgado Rueda, en su condición de defensora de la ciudadana Rosa Elena Osuna, quién es venezolana, mayor de edad, nacida en Caracas, Distrito Capital, el 14/02/1953, de 50 años de edad, de profesión u oficio del hogar, casada, residenciada en el sector Primero de Mayo, calle Pedro Fernández, N° 58 de esta ciudad, hija de Oscar Osuna y Carmen Villano, y titular de la cédula de identidad V-4.392.495, en contra de la decisión dictada por el juez de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, publicada en fecha 12/08/2003, mediante la cual condenó a la mencionada ciudadana a cumplir la pena de diez (10) años de presidio, por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA IMPUGNACION La recurrente fundamenta su recurso en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que la sentencia condenatoria fue fundada en prueba obtenida ilegalmente, sobre este particular expresa lo siguiente: “En efecto, la defensa en el juicio oral y público impugnó la prueba anticipada consistente en experticia química y toxicológica practicada en la fase preparatoria, ofrecida como prueba por el Ministerio Público en su escrito de acusación fiscal y admitida por el tribunal de control, por cuanto la misma se había realizado sin la presencia de la imputada y su defensora, violándole a la imputada el debido proceso y por ende el derecho a la defensa al no poder controlar la prueba, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia en Sala Constitucional. El Tribunal oída la solicitud de nulidad de las experticias químicas y psicológicas, anula la prueba, conforme a los artículos 190, 195 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pero incurre en error al ordenar de oficio la practica de dichas, violándose en lo previsto en los artículo 190, 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal...” En opinión de la recurrente, la situación anteriormente transcrita, viola el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual los jueces de juicio pueden ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, sin en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos que requieren su establecimiento. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Del acta de fecha 08/07/2003, que corre inserta a los folios 222 al 228, de la primera pieza, que contiene el desarrollo del juicio oral y público que se siguió contra la ciudadana Rosa Elena Osuna, se desprende que ciertamente el juez de juicio, declaró la nulidad de la experticia química practicada a la sustancia supuestamente droga, en virtud de haber sido realizada sin la presencia de las partes. Además ordenó la realización de una nueva experticia química, fijando el día 10/07/2003, a las 2:00 p.m., en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para que tuviera lugar la realización de dicha prueba. De igual manera declaró la nulidad de la experticia toxicológica. Producidas dichas decisiones y después de la recepción de otras pruebas, la continuación del juicio fue diferida para el día 14/06/2003. Del texto de la sentencia recurrida, específicamente del capítulo denominado HECHO ACREDITADO, se desprende que el juez a quo valoró la experticia química realizada a las sustancias incautadas, la cual arrojó como resultado que la misma es cocaína base con un a peso de 13.5 gramos. Dicha prueba fue concatenada con los demás elementos probatorios, estableciendo la recurrida que quedó plenamente probado que el día 20 de junio del año 2002, al practicarse el allanamiento en la casa de habitación de la acusada Rosa Elena Osuna, se le incautaron varios envoltorios contentivo de cocaína base, hecho que constituye el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Como podemos observar la prueba fundamental para condenar a la ciudadana Rosa Elena Osuna fue ordenada de oficio por el juez de juicio, lo cual hizo en el propio desarrollo del juicio oral y público que se seguía contra la indicada acusada. La iniciativa probatoria por parte del juez de juicio penal en el sistema acusatorio es bastante restringida, la misma se limita a la posibilidad de ordenar de oficio la realización de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieran su esclarecimiento, tal como lo prevé el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal. El contenido de dicha norma procedimental es analizado por el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Revista de Derecho Probatorio, N° 13 del año 2003, pág 197, lo cual hace en los siguientes términos: “Una figura distinta al auto para mejor proveer, es la contemplada en el artículo 359 del COPP para el proceso penal. Si en el curso de una audiencia del debate surgen hechos o circunstancias nuevas que requieran su esclarecimiento, el tribunal, de oficio o a petición de parte, puede ordenar la recepción de cualquier prueba. La facultades que se otorgan al juez en la norma comentada (art 359), no son ilimitadas ni están sujetas –como en los autos para mejor proveer- a resolver lo oscuro o ambiguo que empaña las pruebas recibidas. El esclarecimiento que funda la iniciativa, nace de hechos o circunstancias nuevas que aparecen en el debate, y que si eran imprevisibles para las partes… tanto los litigantes como el juez pueden ofrecer pruebas que clarificaran –en el mas amplio sentido- esos nuevos hecho o circunstancias. … Lo interesante de la normas es que el hecho nuevo, sobrevenido se le da entrada en el debate, siempre que esté conexo con el thema decidendum.” De la respetada doctrina citada se desprende que la iniciativa probatoria del juez solo le corresponde cuando en el desarrollo del debate oral y público sobrevienen hechos no conocidos hasta esa altura del proceso penal, es decir, hechos que no habían sido previstos, y que además guarden conexidad con el thema decidendum. En el caso que nos ocupa, los hechos sobre los cuales el juez de juicio tomo la iniciativa probatoria no fueron sobrevenidos, ya que los mismos son los hechos que originaron la investigación penal, que sirvieron de base a la orden de inicio librada por el Ministerio Público mediante la cual se desarrolló el presente proceso penal. Tratándose de los hechos originarios que generan el nacimiento del proceso penal, la iniciativa probatoria le corresponde a las partes, especialmente al Ministerio Público si tomamos en cuenta el principio de la presunción de inocencia que hace recaer sobre la parte acusadora la carga de la prueba. En la causa penal que se sigue contra la ciudadana Rosa Elena Osuna la prueba para demostrar que las sustancias que le fueron incautadas, supuestamente, son cocaína base se realizó de manera ilícita, con violación del derecho a la defensa y el debido proceso, razón por la cual fue declarada nula de nulidad absoluta, y por lo tanto debe tenerse como inexistente, siendo todo ello decidido por el juez a quo en la audiencia del juicio oral y público. Una vez tomada tal decisión no podía el juez de juicio de oficio ordenar la realización de una nueva experticia química, pues como ya lo dijimos su iniciativa probatoria se encuentra legalmente limitada al surgimiento de hechos imprevistos durante el desarrollo de la audiencia oral y pública. Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones, considera procedente declarar con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se declara la nulidad absoluta de la sentencia condenatoria recurrida, y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público, ante un juez de juicio diferente al que dictó la sentencia anulada. Así se declara. Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso resolver las otras denuncias formuladas. Así se declara. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación por la Defensora Pública Penal N° 01 del estado Guárico, Abogada Maigualida Morgado Rueda, en su condición de defensora de la ciudadana Rosa Elena Osuna, quién es venezolana, mayor de edad, nacida en Caracas, Distrito Capital, el 14/02/1953, de 50 años de edad, de profesión u oficio del hogar, casada, residenciada en el sector Primero de Mayo, calle Pedro Fernández, N° 58 de esta ciudad, hija de Oscar Osuna y Carmen Villano, y titular de la cédula de identidad V-4.392.495, en contra de la decisión dictada por el juez de juicio N° 01 de este Circuito Judicial Penal, publicada en fecha 12/08/2003, mediante la cual condenó a la mencionada ciudadana a cumplir la pena de diez (10) años de presidio, por el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia se declara la nulidad absoluta de la sentencia recurrida y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez de juicio diferente al que dictó la sentencia recurrida. Todo de conformidad con los artículos 191, 194 y 359 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase. LA JUEZ PRESIDENTE FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ PONENTE RAFAEL GONZALEZ ARIAS EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ