REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISION N° 11 CAUSA: JP01-R-2004-000015 IMPUTADO: DANIEL TOMAS KLISANCHEZ TALLAFERRO. DELITO: PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA. MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal N° 01, Abg. Maigualida Morgado Rueda, actuando en su condición de defensora del imputado Daniel Tomas Klisanchez Tallaferro, contra la decisión dictada por el Juez de control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en fecha 20-01-2004, mediante la cual se decretó medida cautelar sustitutiva contra dicho imputado, por la presunta comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego. NULIDAD DE OFICIO A los folios 21 al 26, ambos inclusive, del presente cuaderno de incidencia cursa la decisión judicial recurrida. La parte dispositiva de la misma se limita a decretar la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contra el imputado ya señalado, sin indicar cual es el hecho punible en virtud del cual se somete a dicho ciudadano a una medida de coerción personal. Esta ausencia de calificación jurídica provisional de los hechos investigados, por parte del tribunal que decreta la medida de coerción personal, es necesario estudiarla a la luz de la doctrina, del derecho comparado y de la ley venezolana. Sobre este particular, el autor colombiano Alberto Suárez Sánchez, en su obra “El Debido Proceso Penal” (segunda edición, págs. 106 y 108), señala lo siguiente: “De acuerdo con el principio de la legalidad, la privación de la libertad solo precede en supuestos previamente determinados, por que la regla general es que las personas no pueden ser privadas de la libertad y que tal privación exige una causa precisa, de manera que para que alguien sea privado de libertad en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique la privación…” (énfasis añadido). Posteriormente el autor ya citado señala lo siguiente: “Sólo por esas causas previamente establecidas en la Ley puede privarse de la libertad a una persona, para lo cual se debe cumplir: 1) El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que solo cabe la privación de la libertad cuando la conducta de la persona en cuestión está previamente recogida en una ley como causa de esa detención y señala esta como pena. …la privación de la libertad que no cumpla algunos de estos principios de legalidad implícita vulneración del derecho a libertad personal. Con miras a una adecuada seguridad jurídica, la fijación previa de las causas de privación de libertad permite que los ciudadanos sepan con antelación cuales conductas pueden generar la afectación de dicho bien básico. La seguridad jurídica no se concreta únicamente en que los ciudadanos sepan de antemano que hay unas conductas, y sólo esas, cuya comisión supondrá como sanción la privación de la libertad, sino también que tal privación será por un tiempo determinado previamente”. Por su parte, el también autor colombiano Heliodoro Fierro Méndez, en su obra “El Control de la Legalidad en el Derecho Procesal Penal”, al estudiar la institución de Habeas Corpus, analizando el artículo 41 de la Ley N° 02 del año 1984, señala lo siguiente: “El mandato se emite por decreto, y debe estar provisto de algunas formas; en particular, debe ir acompañado de una indicación sumaria del hecho, con los artículos de ley que lo prevén…”(énfasis añadido). Sobre tal norma el citado autor realiza el siguiente comentario: “Lo destacado es la enunciación y valoración de manera prudencial de los fundamentos, para que con posterioridad la captura no resulte inocua para el proceso y nociva para el imputado, habida consideración de las consecuencias que ella deja en la persona y el circulo social al cual pertenece”. El mismo autor Fiero Méndez, en otra de sus obras “Manual de Derecho Procesal Penal”, pág. 638, opina lo siguiente: “En abstracto un funcionario judicial siempre tiene la competencia legal para librar una captura, pero la ley le delimita y circunscribe su potestad, al punto de no dejarla en lo teórico, sino concretándola a los casos legalmente tipificados. Entonces, cada vez que se ordene una captura debe haber un estudio sobre la razones que la motivan, el cual no se exige que sea extensivo, sino que permita sentar las bases de la legalidad del acto que se realiza…” (énfasis añadido). Como podemos observar la doctrina internacional enfatiza en la necesidad que la privación preventiva de la libertad sólo puede ser decretada cuando se le atribuya a la persona afectada por tal medida la comisión de un hecho tipificado como delito en la ley preexistente, y que el mismo merezca pena privativa de libertad. Ahora bien, la tipicidad del hecho investigado, es decir la calificación jurídica del mismo, a la hora de decretarse judicialmente la privación preventiva de la libertad, no depende del criterio sustentado por el Ministerio Público, sino de la opinión judicial. Sólo quien está investido de la función jurisdiccional (administrar justicia) puede establecer si los hechos imputados son punibles o no se encuentran tipificados como tales, y de ser punibles señalar qué norma prevé el correspondiente supuesto del hecho, y cual es la consecuencia jurídica aplicable. El artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé con toda precisión a quien le corresponde el ejercicio de la jurisdicción (dictio= decir; iuris= derecho: decir el derecho), establecido que “corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado”. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal primero, exige como requisito para decretar la indicada medida de coerción personal, que se establezca o acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. De tal manera que toda decisión que imponga la señalada restricción a la libertad de una persona debe atribuirle la comisión de un hecho punible de manera especifica. Esta exigencia del ordinal 1° del artículo 250, se corresponde con los conceptos doctrinarios ya apuntados, según los cuales solo es posible privar una persona del sagrado derecho a la libertad, si la misma a incurrido en la comisión de un hecho punible, e insistimos tal apreciación jurisdiccionalmente tan solo es potestad de los jueces. Además de ser una exigencia del principio de seguridad jurídica, la acreditación y calificación jurídica del hecho reputado como punible, es indispensable a los efectos de establecer la procedencia o no de la privación preventiva de la libertad o de una medida cautelar sustitutiva, así como para evaluar la configuración o no de la presunción de fuga. El parágrafo primero del artículo 251 consagra la presunción de fuga en los casos de la ocurrencia de hechos punibles que tengan establecida una pena cuyo limite máximo sea igual o superior a 10 años. De tal manera que si la decisión mediante la cual se impone una medida de coerción personal no califica jurídicamente (tipicidad) el hecho imputado, no estaremos en capacidad de conocer si existe o no presunción de fuga. Pero además, la ausencia de calificación jurídica menoscaba el derecho a la defensa del imputado, pues éste no tiene seguridad de la consecuencias jurídicas del hecho que le es imputado, ni de las probables causas de justificación, o de inculpabilidad o cualquier otra excepción que pudiera obrara su favor. Establecido lo anterior, es menester invocar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual toda actuación procesal que menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el propios Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, serán considerados nulidades absolutas. En el caso que nos ocupa, se violenta el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona debe ser impuesta “de los cargos por los cuales se le investiga”. Como ya lo dijimos al no contener la parte dispositiva de la decisión mediante la cual se impuso una medida de coerción personal contra el ciudadano Daniel Tomas Klisánchez Tallaferro, la calificación jurídica dada al hecho que le imputa, se entorpece su derecho a la defensa. También se desconoce el ordinal 6° del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén el principio de legalidad o tipicidad de los delitos el cual debe prevalecer al momento de decretar una medida preventiva de libertad. Al analizar concatenadamente ambas normas, se arriba a la conclusión que los jueces de control al dictar un auto de privación preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, deben determinar con exactitud cual es el hecho punible acaecido e imputado a determinada persona, y este requisito sólo se cumple señalando con exactitud cual es la norma de orden legal que tipifica o prevé el hecho punible en cuestión. Esta determinación no puede quedar en el limbo, o al buen entender del Ministerio Público, o de la defensa, de la victima o del imputado; como ya dijimos, de lo contrario reinaría la inseguridad jurídica y prácticamente la sociedad se quedaría sin justicia. Por la razones expuestas, y de conformidad con los artículos 195 y 196 eiusdem este tribunal de alzada considera procedente declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión de fecha 26-01-2004, dictada por el juez N° 01 de primera instancia en lo penal del estado Guárico en funciones de control, Abg. Maribel Caro Rojas, mediante al cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad en contra del imputado Daniel Tomas Klisánchez Tallaferro, extendiéndose los efectos de tal nulidad hasta los recursos de apelación interpuestos contra la indicada decisión, por lo tanto los mismos deben considerarse como inexistentes. Así se declara. Además, esta Corte de Apelaciones observa que la decisión ya señalada en su parte dispositiva, no expresa que la misma se dicta en nombre de la República y por autoridad de la Ley, razón por la cual se desconoce lo ordenado en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta otra causa de nulidad de la misma. Así se declara. Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 26-01-2004, dictada por el juez N° 01 de primera instancia en lo penal del estado Guárico en funciones de control, Abg. Maribel Caro Rojas, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad en contra del imputado Daniel Tomas Klisánchez Tallaferro, extendiéndose los efectos de tal nulidad hasta los recursos de apelación interpuestos contra la indicada decisión, por lo tanto los mismos deben considerarse como inexistente. Se acuerda devolver las presentes actuaciones al tribunal a quo para que en el término de 24 horas siguiente a la recepción de las mismas dicte una nueva decisión corrigiendo el vicio ya señalado. Todo de conformidad con los artículos 49 ordinales 1° y 6°, 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , y los artículos 2, 250 ordinal 1°, 251 parágrafo primero, 195 y 196 Código Orgánico Procesal Penal. Anótese. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE), RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ, FATIMA CARIDAD DACOSTA LA JUEZ, MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA