REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

N° 14 IMPUTADO: JHON IVANIE MUJICA Y CARLOS ALBERTO PEREZ. MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por el fiscal segundo del Ministerio Público Abg. Nerio Castellano, contra el auto de fecha 13 de mayo del año 2004, dictado por el juez segundo de juicio extensión Calabozo, mediante el cual negó el diferimiento de la audiencia de selección de escabino. DE LA IMPUGNACIÓN Sostiene el recurrente que la juez de juicio N° 02 debió diferir el acto en el cual se realizó el sorteo de los jueces escabinos por no haber comparecido los acusados debidamente asistido por sus abogados defensores. Así mismo señala que al haberse negado tal diferimiento se incurrió en violación al derecho a la defensa y al debido proceso. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Por su parte la juez de juicio N° 02, mediante auto de fecha 13-05-04 sostiene que no es procedente el diferimiento solicitado por el Ministerio Público, en consideración a la ausencia de una de las partes, ya que todas ellas se encontraban debidamente notificadas de la oportunidad en que debía realizarse tal acto. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: A los folios 16, 17 y 18 del presente cuaderno de incidencias cursa copia certificada del acta que contiene la audiencia oral y pública para la selección de los jueces escabinos. En dicha acta, suscrita por el representante del Ministerio Público, se deja constancia que tal funcionario solicitó el diferimiento de la audiencia por no encontrarse presente los acusados y sus defensores, violándose de esa manera el derecho a la defensa. El artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal regula lo relacionado con la realización del sorteo de los jueces escabinos, señalando que el mismo se debe realizar en sesión pública, previa notificación de las partes. Establece la indicada norma procedimental que “el sorteo no se suspenderá por inasistencia de alguna de las partes”. De tal manera, que la solicitud fiscal de diferimiento no tiene sustento legal, y por ende la negativa del juez de juicio N° 02 a la indicada solicitud se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar, quedando confirmada la decisión recurrida. Así se declara. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el fiscal segundo del Ministerio Público Abg. Nerio Castellano, contra el auto de fecha 13 de mayo del año 2004, dictado por el juez segundo de juicio extensión Calabozo, mediante el cual negó el diferimiento de la audiencia de selección de escabino. En consecuencia confirmada la decisión recurrida. Todo de conformidad con el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal. Anótese. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González, miembro principal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Guárico, en su Sala Única, disiente, con relación a la dispositiva del auto relacionado con el asunto N° JP01-R-2004-000092, nomenclatura interna de este despacho, especialmente con respecto a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 2° del Ministerio Público del Estado Guárico, Abg. Nerio Castellano, contra el auto de fecha 13 de mayo de 2004, suscrito por la juez 2° de juicio, Abg. Nereyda Tibisay Flores Figueroa, en el asunto donde aparecen como imputados Jhon Ivanie Mujica y otros. El Código Orgánico Procesal Penal dispone en el artículo 437 letra "c", como causal de inadmisibilidad del recurso, cuando la decisión que se ataca, sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal. Esta disposición procesal habría que concatenarla contextualmente con lo que dispone el artículo 196 parte in fine, eiusdem, la que establece que el recurso que niegue la nulidad del fallo, será inimpugnable. En el presente asunto la decisión recurrida en su resolutiva niega por improcedente la nulidad solicitada por el Ministerio Público en la audiencia de fecha 12 de mayo de 2004 (folios 9 y 10). Es decir que la existencia naturalística de la providencia delatada, es declarando sin lugar una nulidad, que según el principio de taxatividad procesal, es inimpugnable. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que "para la apelación de autos, el legislador adoptó la tendencia restrictiva en cuanto a establecer a texto expreso cuales son los autos apelables, incluyendo no solo las interlocutorias con fuerza de definitiva y otras decisiones que resuelven incidencias durante el transcurso del proceso, sino toda aquella que cause gravamen irreparable con la salvedad de las declaradas inimpugnables por el mismo código" (fallo N° 2299 del 21-08-2003, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero). La Sala de Casación Penal ha dicho que "el legislador exige como requisito sine qua non para poder ejercer un recurso, que el medio de impugnación esté establecido legalmente en la ley procesal penal y no en otra ley con el mismo carácter procesal" (fallo N° 108 del 25-03-2003). La consagración de la doble instancia tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho a la defensa. Sin embargo, la posibilidad de apelar un fallo adverso no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos pues la propia ley procesal que rige la materia establece excepciones al principio general según la cual toda sentencia es apelable. En el caso del proceso penal venezolano, hay clara distinción donde no existe la posibilidad de recurrir como lo establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y siendo que, la apelación debe hacerse de la dispositiva del fallo, el recurso de apelación del Ministerio Público ha sido contra la declaratoria sin lugar de una nulidad, que taxativamente es inimpugnable, lo que produce como efecto que el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, sea inadmisible. En todo caso, desde nuestra óptica, la Fiscalía del Ministerio Público ante lo incongruente de la dispositiva del fallo delatado con sus peticiones, debió solicitar aclaratoria de la señalada decisión o la reposición para que se resolviera ajustada a derecho sus pedimentos. De esta forma dejo mi voto salvado en el presente asunto, a los (15) días del mes de julio de 2004. Juez Presidente de Sala, Rafael González Arias El Juez (disidente), Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La Secretaria, Esmeralda Ramírez Asunto N° JP01-R-2004-000092