REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión N° 25 IMPUTADO: ASDRUBAL ALEXANDER LAYA Y PITTER ALISON VIVAS VILLARROEL. MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS A los folios 43 al 46, ambos inclusive, cursa acta que contiene la audiencia de calificación de flagrancia solicitada por el Fiscal tercero del Ministerio Público, abg. Julio Cesar Rivas, de los hechos que el referido órgano público imputa a los ciudadanos Asdrúbal Laya y Pitter Vivas Villarroel, relacionados con la presunta comisión del delito de robo propio, previsto el artículo 458 del Código Penal Venezolano. En dicha acta se deja constancia que el Tribunal de Control Nº 3, ordenó proseguir la investigación del referido hecho punible por el procedimiento ordinario. Así mismo acordó el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a favor de los mencionados imputados. También consta en la referida acta que el Ministerio Público ejerció en la audiencia oral donde se tomaron las señaladas decisiones judiciales, recurso de apelación contra el otorgamiento de las medidas cautelares a favor de los imputados. Dicho recurso fue interpuesto con fundamento en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Como ya lo dijimos, el juez tercero de control ordenó proseguir la investigación penal que se originó con ocasión de los hechos mencionados, haciendo uso del procedimiento penal ordinario. En opinión de esta Corte de Apelaciones, a partir de dicha decisión todo los tramites procésales deben cumplirse de acuerdo a las instituciones que rigen el indicado procedimiento ordinario. Esto quiere decir, que no debe dejar de cumplirse con las exigencias legales del recurso de apelación que se consagra para tal procedimiento. En este sentido es lógico pensar que el recurso de apelación debe ejercerse de acuerdo a lo establecido por el Código Orgánico Procesal Penal, para la impugnación de las decisiones judiciales consideradas autos. De allí que es necesario hacerse uso de los artículos 447 al 450, ambos inclusive, del mencionado codito procesal, a los efectos de la interposición, tramitación y resolución del referido recurso de apelación. De acuerdo con la normativa citada el recurso de apelación contra auto debe interponerse mediante escrito fundado y dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión impugnada. De tal manera, que el presente recurso de apelación fue interpuesto extemporáneamente, ya que se ejerció en la oportunidad prevista para el procedimiento abreviado, que como ya lo dijimos no fue acordado en la presente causa. Ahora bien, de conformidad con literal b del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el presente recurso de apelación debe ser declarado inadmisible. Así se declara. NULIDAD DE OFICIO Esta Corte de Apelaciones al conocer las presentes actuaciones, entró a revisar el auto fundado que cursa a los folios 51 al 58, ambos inclusive, la cual contiene la decisión mediante la cual se decreta medida de coerción personal contra los ciudadanos Asdrúbal Laya Veroes y Pitter Vivas Villarroel. Ahora bien, de la indicada revisión este tribunal de alzada pudo constatar que la parte dispositiva de la señalada decisión judicial no contiene la calificación jurídica de los hechos por los cuales se investigan penalmente a los mencionados ciudadanos, es decir tales hechos no son tipificados penalmente. Al respecto, esta Corte de Apelaciones ha sostenido lo siguiente: “Esta ausencia de calificación jurídica provisional de los hechos investigados, por parte del tribunal que decreta la medida de coerción personal, es necesario estudiarla a la luz de la doctrina, del derecho comparado y de la ley venezolana. Sobre este particular, el autor colombiano Alberto Suárez Sánchez, en su obra “El Debido Proceso Penal” (Segunda edición, págs. 106 y 108), señala lo siguiente: “De acuerdo con el principio de legalidad, la privación de la libertad solo procede en supuestos previamente determinados, por que la regla general es que las personas no pueden ser privadas de la libertad y que tal privación exige una causa precisa, de manera que para que alguien sea privado de su libertad en forma lícita es necesario que haya ejecutado un hecho previamente tipificado en una norma jurídica, que justifique la privación…” (énfasis añadido). Posteriormente el autor ya citado señala lo siguiente: “Sólo por esas causas previamente establecidas en la ley puede privarse de la libertad a una persona, para lo cual se debe cumplir: 1) El principio de legalidad del delito y de la pena, que se concreta en que solo cabe la privación de la libertad cuando la conducta de la persona en cuestión está previamente recogida en una ley como causa de esa detención y señala esta como pena. … La privación de la libertad que no cumpla algunos de estos principios de legalidad implica vulneración del derecho a libertad personal. Con miras a una adecuada seguridad jurídica, la fijación previa de las causas de privación de la libertad permite que los ciudadanos sepan con antelación cuales conductas pueden generar la afectación de dicho bien básico. La seguridad jurídica no se concreta únicamente en que los ciudadanos sepan de antemano que hay unas conductas, y sólo esas, cuya comisión supondrá como sanción la privación de la libertad, sino también que tal privación será por un tiempo determinado previamente”. Por su parte, el también autor colombiano Heliodoro Fierro Méndez, en su obra “El Control de Legalidad en el Derecho Procesal Penal”, al estudiar la institución del Habeas Corpus, analizando el artículo 41 de la Ley N° 02 del año 1984, señala lo siguiente: “El mandato se emite por decreto, y debe estar provisto de algunas formas; en particular, debe ir acompañado de una indicación sumaria del hecho, con los artículos de ley que lo prevén…” (énfasis añadido). Sobre tal norma el citado autor realiza el siguiente comentario: “Lo destacado es la enunciación y valoración de manera prudencial de los fundamentos, para que con posterioridad la captura no resulte inocua para el proceso y nociva para el imputado, habida consideración de las consecuencias que ella deja en la persona y el circulo social al cual pertenece”. El mismo autor Fierro Méndez, en otra de sus obras “Manual de Derecho Procesal Penal”, pág. 638, opina lo siguiente: “En abstracto un funcionario judicial siempre tiene la competencia legal para librar una captura, pero la ley le delimita y circunscribe su potestad, al punto de no dejarla en lo teórico, sino concretándola a los casos legalmente tipificados. Entonces, cada vez que se ordene una captura debe haber un estudio sobre las razones que la motivan, el cual no se exige que sea extensivo, sino que permita sentar las bases de la legalidad del acto que se realiza…”(énfasis añadido). Como podemos observar la doctrina internacional enfatiza en la necesidad que la privación preventiva de la libertad sólo puede ser decretada cuando se le atribuya a la persona afectada por tal medida la comisión de un hecho tipificado como delito en ley preexistente, y que el mismo merezca pena privativa de libertad. Ahora bien, la tipicidad del hecho investigado, es decir la calificación jurídica del mismo, a la hora de decretarse judicialmente la privación preventiva de la libertad, no depende del criterio sustentado por el Ministerio Público, sino de la opinión judicial. Sólo quien está investido de la función jurisdiccional (administrar justicia) puede establecer si los hechos imputados son punibles o no se encuentran tipificados como tales, y de ser punibles señalar que norma prevé el correspondiente supuesto de hecho, y cual es la consecuencia jurídica aplicable. El artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé con toda precisión a quien le corresponde el ejercicio de la jurisdicción (dictio=decir; iuris=derecho: decir el derecho), estableciendo que “corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar, o hacer ejecutar lo juzgado”. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal primero, exige como requisito para decretar la indicada medida de coerción personal, que se establezca o acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. De tal manera que toda decisión que imponga la señalada restricción a la libertad de una persona debe atribuirle la comisión de un hecho punible de manera específica. Esta exigencia del ordinal 1° del artículo 250, se corresponde con los conceptos doctrinarios ya apuntados, según los cuales sólo es posible privar una persona del sagrado derecho a la libertad, si la misma a incurrido en la comisión de un hecho punible, e insistimos tal apreciación jurisdiccionalmente tan solo es potestad de los jueces. Además de ser una exigencia del principio de seguridad jurídica, la acreditación y calificación jurídica del hecho reputado como punible, es indispensable a los efectos de establecer la procedencia o no de la privación preventiva de la libertad o de una medida cautelar sustitutiva, así como para evaluar la configuración o no de la presunción de fuga. El parágrafo primero del artículo 251 consagra la presunción de fuga en los casos de la ocurrencia de hechos punibles que tengan establecida una pena cuyo limite máximo sea igual o superior a 10 años. De tal manera que si la decisión mediante la cual se impone una medida de coerción personal no califica jurídicamente (tipicidad) el hecho imputado, no estaremos en capacidad de conocer si existe o no presunción de fuga. Pero además, la ausencia de calificación jurídica menoscaba el derecho a la defensa del imputado, pues éste no tiene seguridad de las consecuencias jurídicas del hecho que le es imputado, ni de las probables causas de justificación, o de inculpabilidad o cualquier otra excepción que pudiera obrar a su favor. Establecido lo anterior, es menester invocar el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual toda actuación procesal que menoscabe la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el propio Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, serán considerados nulidades absolutas. En el caso que nos ocupa, se violenta el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona debe ser impuesta “de los cargos por los cuales se le investiga”, como ya lo dijimos al no contener la parte dispositiva de la decisión mediante la cual se privó de la libertad al ciudadano José Elías Marín Armas la calificación jurídica de los hechos investigados no está en condiciones de precisar si se le investiga a cargo de homicidio intencional o por homicidio culposo. También se desconoce el ordinal 6° del artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén el principio de legalidad o tipicidad de los delitos el cual debe prevalecer al momento de decretar una medida preventiva privativa de libertad. Al analizar concatenadamente ambas normas, se arriba a la conclusión que los jueces de control al dictar un auto de privación preventiva de la libertad deben determinar con exactitud cual es el hecho punible acaecido e imputado a determinada persona, y este requisito sólo se cumple señalando con exactitud cual es la norma de orden legal que tipifica o prevé el hecho punible en cuestión. Esta determinación no puede quedar en limbo, o al buen entender del Ministerio Público, o de la defensa, de la victima o del imputado; como ya lo dijimos en virtud del artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tal determinación obligatoriamente le corresponde hacerla a los jueces de la República. De lo contrario reinaría la inseguridad jurídica y prácticamente la sociedad se quedaría sin justicia. Por las razones expuestas, y de conformidad con los artículos 195 y 196 eiusdem este tribunal de alzada considera procedente declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión de fecha 02 de septiembre del año 2003, dictada por el juez N° 03 de primera instancia en lo penal del estado Guárico en funciones de control, Abg. Sandra Mendoza, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad en contra del imputado José Elías Marín Armas, extendiéndose los efectos de tal nulidad hasta los recursos de apelación interpuestos contra la indicada decisión, por lo tanto los mismo deben considerarse como inexistente. Así se declara.” (CAUSA: JP01-R-2003-000107, IMPUTADO: JOSE ELIAS MARIN ARMAS, 30 septiembre de 2003). En el caso que nos ocupa, la juez de control N° 03 ha incurrido en el mismo error de derecho a que se refiere la decisión transcrita, es decir no tipificó el hecho en virtud del cual se le decreta medida de coerción personal a los ciudadanos Asdrúbal Laya y Pitter Vivas Villarroel, violando de esta manera el derecho a la defensa de dichos imputados, en consecuencia de conformidad con los artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal se declara la nulidad absoluta del auto fundado, de fecha 01 de julio del año 2004 dictado por el juez de control N° 03, mediante el cual impuso medidas de coerción personal contra los ciudadanos Asdrúbal Laya y Pitter Vivas Villarroel. Así se declara. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el fiscal tercero del Ministerio Público, abg. Julio Cesar Rivas, contra la decisión mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos Asdrúbal Laya y Pitter Vivas Villarroel, por la presunta comisión del delito de robo propio, previsto el artículo 458 del Código Penal Venezolano. Todo de conformidad con los artículos 373, 437 literal b, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De oficio la nulidad absoluta de la decisión de fecha 01 de julio del año 2004 dictada por el juez de control Nº 03 abg. Sandra Mendoza, mediante la cual impuso medidas de coerción personal contra los ciudadanos Asdrúbal Laya Veroes y Pitter Vivas Villarroel y ordenó la prosecución de la investigación por vía del procedimiento ordinario. Se acuerda devolver las presentes actuaciones al tribunal a quo para que en el término de 24 horas siguiente a la recepción de las mismas dicte una nueva decisión corrigiendo el vicio ya señalado. Todo de conformidad con el articulo 49 ordinales 1° y 6° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 2, 250 ordinal 1°, 251 parágrafo primero, 195 y 196 Código Orgánico Procesal Penal. Anótese. Déjese copia. Publíquese.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE), RAFAEL GONZALEZ ARIAS EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA JUEZ, FATIMA CARIDAD DACOSTA LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA,