Juez: SANDRA MENDOZA HENRIQUEZ.
Vista la solicitud de aplicación de Medidas Cautelares, conforme lo dispuesto en el artículo 39, ordinales 5° y 9° y encabezamiento del artículo 40, ordinal 3° de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en contra del ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, efectuada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en investigación que adelanta bajo el N° 12F0123204 (G-702.939), donde se encuentra la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS, en condición de victima, se procede, previo análisis de las actuaciones remitidas por el Fiscal, en las que se observan imprecisiones en la consecución del procedimiento pautado, que pudieran constituir infracciones de derecho al debido proceso dentro de dicha investigación, obligan a este Tribunal, profundizar el estudio sobre la procedencia de dicha Medidas Cautelares solicitadas por la Representación de la Vindicta Pública, en los asuntos iniciados por la presunta comisión de los delitos especiales consagrados en dicha Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, a fin de lograr una correcta interpretación de la misma, adaptada al nuevo modelo garantista y su acoplamiento a los principios y garantías Constitucionales, Legales, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, con fundamento en el artículo 19 y primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dejar plasmada la nueva Doctrina acogida por este Tribunal, en los procedimientos llevados con ocasión a dicha Ley, bajo los siguientes términos:
El Fiscal Primero del Ministerio Público señala en su escrito, que con ocasión a denuncia formulada en fecha 06-05-04, por la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fijó audiencia conciliatoria entre las partes, la que no llegó a realizarse por incomparecencia del agresor en dicha causa, y toda vez que la mencionada ciudadana había manifestado que el ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, continúa molestándola, solicita con carácter de urgencia la aplicación de dichas Medidas Cautelares a que refieren los ordinales 5° y 9° del artículo 39 de la mencionada Ley. (f° 18).
En razón de ello, se observa que la representación de la Vindicta Pública, directamente y sin motivación alguna, procede a efectuar la solicitud de las Medidas Cautelares a que refiere, aún cuando expresa su conocimiento de que, las mismas constituyen restricciones a la libertad personal, decretables por un órgano jurisdiccional, por lo que la solicita ante este Tribunal, basado únicamente en la denuncia formulada por la victima, sin indicar cuáles hechos son objeto de investigación, el delito presumiblemente cometido y, el cómo o porqué medios son atribuibles dichos hechos, al mencionado ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, contra quien se solicita medidas que implican restricciones a su libertad, lo que constituiría una verdadera fundamentación, para que el órgano jurisdiccional, al examinarla pudiera apreciar la necesidad de imponer las medidas solicitadas, en razón de que, de las argumentaciones plasmadas, conllevan al órgano jurisdiccional a verificar la necesidad o no de su procedencia.
Con prescindencia a lo aquí señalado, este Tribunal, en cumplimiento de sus atribuciones que la Constitución y la Ley le otorgan, para una mejor, equilibrada y más sana administración de justicia, procede a efectuar una revisión pormenorizada de las actuaciones que acompaña el representante de la Vindicta Pública, de donde sólo se logra constatar, que en fecha 06-05-04, la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS, formula denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en contra de su ex esposo, ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, con quien mantenía tres (3) años de separados, por cuanto llegó a su casa y comenzó a insultarla, queriendo causarle lesiones a su hija ROXANA ESCAMILLA MEJIAS, de 15 años de edad (f° 1), lo que dio lugar a que se ordenara el inicio de la investigación, por parte del Ministerio Público, al presumir la comisión de un hecho punible, perseguido de oficio y sin que su acción se encuentre evidentemente prescrita, de los tipificados en la referida Ley especial (f° 03).
Dentro de ella, sólo se recabó la declaración documentada de la ciudadana ROXANA DE JESUS ESCAMILLA MEJIAS (f° 06), quien manifestó que en la noche del día anterior (06-05-04), se había presentado el señor MIGUEL, ex marido de su mamá, en su casa y comenzó a insultarla y decirle malas palabras, preguntando por su mamá, que al ella decirle que no se encontraba, éste comenzó a lanzarle golpes, que ocurría cada vez que la veía, manifestándole que si quería la casa, tenía que ganársela, pero en doble sentido, que ella no le paró, por lo que la insultó y al rato se fue, que los insultos era cada vez que la veía, sin importarle delante de quién lo hacía.
También se efectuó inspección ocular N° 622, en la residencia de dicha ciudadana victima, sin que de ella hayan surgidos elementos de interés criminalísticos (f° 9), sin que exista otra diligencia practicadas por éstos, se procedió a remitir el asunto al Fiscal Primero del Ministerio Público (f° 12), observándose posteriormente sólo, dos boletas de citaciones tanto para la victima, ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS y al ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE (f° 14 y 15) y un acta de fecha 07-07-04, donde se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS a la celebración de una audiencia conciliatoria, prevista en el artículo 34 de la indicada Ley, la que no se pudo realizar por la incomparecencia del ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE (f° 16), sin que se observe, que en las notificaciones antes señaladas, se les haya notificado el motivo de la citación, lo que constituye acto violatorio del derecho a la Defensa, como tampoco la existencia del auto dictado por la representación Fiscal, fundamentando la fijación de dicha audiencia.
Son éstas las únicas actuaciones contenidas en dicha causa, de las que sólo existe una denuncia efectuada por la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS, respecto a un presunto insulto que le efectuara el ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, en su condición de ex cónyuge de la victima, el que de acuerdo con la única declaración documentada de ROXANA DE JESUS ESCAMILLA MEJIAS, fue dirigido a ella y no a la primera, sin que se observe la existencia de elementos de convicción efectivos que demuestre la comisión de un hecho punible de los previstos en la referida Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia y menos, elementos que permitan estimar la autoría del ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, frente una situación de verdadero peligro para las victimas, para que pueda prosperar cualesquiera de las medidas cautelares a que refiere el artículo 39 de la invocada Ley Especial.
Ahora bien, de acuerdo al nuevo modelo del sistema garantista, nos obliga a efectuar una correcta interpretación sobre las normas que rigen la materia objeto de la Ley Sobre la Violencia Contra La Mujer y la Familia, a fin de evitar que en su aplicación, violaciones de derechos fundamentales, sin que a su vez se vulneren las reivindicación de derechos adquiridos por la mujeres, en aras del resguardo del núcleo familiar.
El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección de la familia y de la obligación del Estado, debe partirse para lograr llenar los vacíos contenidos en la mencionada Ley Especial, la que, en muchos de sus artículos, han sido acusados de inconstitucionales; en otros, de poco prácticos; otros de difícil o imposible cumplimiento, así como de argumentos pocos sólidos para defenderla, lo que requiere, que al momento de ponerla en práctica, se efectúe una ajustada interpretación, enmarcada en el modelo garantista que obliga nuestra carta Fundamental, para que se cumpla con una de las finalidades del proceso penal, como lo es la realización del derecho material.
Es oportuno señalar, que la Ley objeto del presente estudio, tiene como objeto, prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las victimas de los hechos de violencia previstos en la misma. (art. 1 ejusdem), convirtiéndola en un instrumento de normas sustantivas y adjetivas, por tratarse de delitos especiales, como mecanismo de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75 y sgtes. la Carta Magna.
La presente investigación, se inicia con ocasión a una denuncia, que respecto a su contenido, se evidencia la posible situación de violencia familiar existente entre las partes; en este sentido, el artículo 34 de la ley en comento, otorga al órgano receptor de la denuncia, el deber de procurar, según la naturaleza de los hechos, la conciliación de las partes, para lo cual deberá convocar a una audiencia de conciliación, dentro del lapso legal establecido, procediendo a determinar igualmente, las consecuencias en caso de no conciliación, no poderse realizar la audiencia o en caso de reincidencia, lo cual no es otra, que enviar las actuaciones, dentro de un lapso perentorio, al Tribunal de Control respectivo, que conocerá el asunto, estableciendo al efecto, el artículo 36 ejusdem, su continuación por los trámites del procedimiento abreviado, previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal.
Bajo estas premisas, quien aquí resuelve, se permite analizar tres aspectos de interés a la consecución del fin de dicha Ley, en primer orden, la naturaleza de los hechos denunciados; en segundo lugar, las formalidades para la realización de la audiencia conciliatoria y, en tercer lugar, el conocimiento de ella por el órgano jurisdiccional, donde cumple un rol determinante las normas de aplicación al debido proceso, lo que debe perfectamente entenderse en la aplicación de la misma.
Respecto a lo primero, para fijar la audiencia de conciliación, se atenderá a “la naturaleza de los hechos”, ello se explica en razón a la gravedad de la situación que originó la denuncia, en el sentido de que si resulta evidente la imposibilidad de conciliación o si objetivamente la misma no es conveniente para la victima, por la posibilidad de aumentar la violencia o poner en peligro su integridad física, lo que obligará al Ministerio Público a solicitar directa y motivadamente el procedimiento abreviado sin necesidad de fijar la llamada audiencia de conciliación, trato diferente en los casos de hechos subsumible en el tipo de acceso carnal violento, previsto en el artículo 18 ibidem, donde se ordena el procedimiento ordinario.
El segundo aspecto, las formalidades para la realización de la audiencia conciliatoria, debe tomarse en cuenta que dicha audiencia, es un acto destinado a encontrar una solución inmediata a un problema que por su naturaleza, no amerita del proceso penal para solucionar el conflicto. Para la realización de dicha audiencia, el órgano receptor, deberá velar porque en ella se respete el derecho a la defensa y el debido proceso, en el sentido de que el órgano receptor, con su conducta, no puede impedir a las partes el uso efectivo de los medios a su alcance para la debida defensa de sus derechos e intereses. Tal argumentación, se encuentra en armonía con la constante doctrina plasmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias, quedando establecido que: “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer su defensa”, refiriéndose en muchos de dichos casos, a la importancia de respetar el debido proceso al momento de la audiencia conciliatoria.
Ha sustentado igualmente la Sala Constitucional, el argumento de que: “la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.”
De esta manera se entiende el alcance del debido proceso y el derecho a la defensa, por ello, cuando se prive a una de las partes de su derecho de alegación, prueba o contradicción, cuando se le otorgue a una, algún derecho que no necesariamente reconozca la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia y no se le otorgue a la otra, la misma oportunidad, o incluso, cuando se trate de algún asunto importante para las partes que debe ser resuelto, sin que exista tramitación previamente establecida, se deberá oír a ambas partes y siempre, el órgano receptor deberá evitar toda conducta tendente a obstaculizar o impedir el respeto al debido proceso o al derecho a la defensa, al momento de efectuar la audiencia de conciliación que refiere el artículo 34 ejusdem. Este será el marco que asegurará un proceso justo en el ámbito de un Estado Constitucional de Derecho.
No solamente se puede violar el derecho a la defensa, al momento de omitir la oportunidad de defensa en la audiencia conciliatoria, sino también al momento en que el órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares, sin escuchar las alegaciones del afectado en medida. En este sentido CAROCCA PEREZ, sostiene que la violación del derecho a la defensa puede producirse, “ya sea porque el propio procedimiento (…) a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez (…) o sea, la falta de respeto de la defensa sea producto de la acción u omisión del propio legislador”.
Otro aspecto relacionado con la audiencia conciliatoria, lo constituye la necesidad de presencia de las partes involucradas, para que ambas puedan exponer cuanto pueda, aún cuando existe la imposibilidad de llevarla a cabo por ausencia de una de éstas, a quien no se puede obligar a conciliar, lo que impide la conciliación y su consecuente diferimiento, más sin embargo, debe encontrarse acreditado la efectiva y correcta notificación de la parte, con la información exacta del acto que se pretende celebrar, para su conocimiento y un correcto ejercicio del derecho a la defensa, mediante la información de que deberá encontrarse asistido de abogado de confianza, ya que se trata en realidad de otorgarle a las partes, la oportunidad mínima para tutelar debidamente sus intereses, como posibilidad racional y justa de desarrollar sus alegaciones, asistidos por defensor técnico, como requisitos formales esenciales a su procedencia, lo que no fue cumplido en este proceso, ni se encuentra acreditado en las actas que conforman el asunto, como se señaló en la primera parte de la presente decisión.
Se debe aclarar, que una vez que no sea posible la conciliación, por cualquiera de las causa a que refiere la Ley, corresponderá únicamente la solicitud del procedimiento abreviado, ante el Tribunal que conocerá la causa, donde no será posible el replanteamiento de una nueva audiencia de conciliación, y así ha quedado asentado en sentencia del 06-07-01, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. N° 00-2014, ratificada en otra sentencia del 03-04-02. Exp. N° 01-0525.
El último de los aspectos, tiene relación directa con el conocimiento del procedimiento por el órgano jurisdiccional. En razón a ello, el artículo 36 ejusdem, establece que el trámite para su juzgamiento de los delitos en ella previstos, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado, previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se desprende como primera afirmación, es que no existe otra posibilidad de juzgamiento para dichos delitos, sino por el procedimiento abreviado.
Así lo ha aclarado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia del 13-08-01, en ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en causa N° 01-1350, cuando determinó, que el artículo 36 de la Ley in comento, no puede entenderse derogado por las normas de procedimiento establecidas en el Código Orgánico procesal Penal, ya que la disposición de procedimiento plasmada en dicha norma, no resulta en modo alguno contradictorio con lo establecido en dicho Código, ya que por el contrario, remite para el juzgamiento de los delitos en ella previstos, al procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento Abreviado); aceptar lo contrario, implicaría ir en contra del propósito y espíritu del Legislador al sancionar la Ley in comento, el cual no es más que la celeridad procesal para la tramitación de los delitos Contra La Mujer y la Familia (art. 1), así como la inmediación del Juez, a fin de lograr el cabal y efectivo cumplimiento del objetivo de la misma.
Ha sido preocupación de quien aquí decide, la manera en que tanto el Ministerio Público, como los Tribunales de Control, han llevado a cabo el procedimiento en los casos de violencia doméstica, con base únicamente a la denuncia presentada por la victima, que ha servido de fundamento para la solicitud de las medidas cautelares a que refiere la Ley, lo que lo convierte en un procedimiento instaurado con el único dicho de la victima, sin que exista una instrucción determinada, resguardada en los principios procesales y así verificar la comisión del hecho punible denunciado, como la presunta responsabilidad del sujeto activo, lo que se ha convertido en una práctica viciada y grave, donde luego de imponerse las medidas señaladas y devolverse las actuaciones al Ministerio Público, se mantiene la causa en un procedimiento ordinario no permitido y sin que se logre cumplir con la finalidad de dicho procedimiento especial, convirtiendo así a tan preciada Ley, en meros enunciados de carácter programático, dejando sin efecto sus disposiciones, permitiendo un procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el Legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento. Por lo que, no es dable ni al Juez de Control, ni al Ministerio Público, optar por uno u otro procedimiento, sino que indefectiblemente deberá solicitar al juez, la aplicación del procedimiento abreviado.
Previo a esto, no se pueden obviar los principios y garantías constitucionales de las personas que se pretenden enjuiciar, pues debe ya existir un conocimiento de ésta, dentro de esa fase de investigación, sobre los hechos que le han sido puesto al Estado (Ministerio Público), para activar la tutela judicial efectiva, permitiéndosele acceso a las actas, notificándoles la posibilidad de proponer elementos a su favor y todo lo que debe prevalecer en resguardo del debido proceso. Sin embargo, para dar paso a esos derechos y principios fundamentales, los lapsos a que refiere la Ley, impedirían u obstaculizarían el cumplimiento de los mismos, por constituir lapso perentorios determinados por la misma Ley, ya que en la práctica se hacen insuficientes y de imposible cumplimiento, más sin embargo, no tan esencial, en razón de que lo que debe prevalecer es el cumplimiento y el respeto de los derechos individuales, por ser esenciales y de aplicación preferentes al logro del fin. La extensión de dichos lapsos, se encuentran fundadamente aceptable, ya que el fin procesal es el logro del esclarecimiento de lo hechos punibles denunciados y la determinación de las responsabilidades de su autor o autores, sin que ello pueda constituir ápice para afectar y/o viciar el procedimiento de nulidad, por cuanto esa misma práctica, nos conduce a determinar que la oportunidad para investigar estos casos, necesariamente se debe en un tiempo suficiente, en razón de que los delitos prescritos en la Ley in comento, son de difícil demostración y requieren de diligencias especiales, tales como la experticia psicológica, entre otras, siendo ésta la manera de resolver el problema, con estricto apego a los principios constitucionales y legales acogido por el nuevo modelo garantista.
En otro sentido, es necesario esclarecer lo relativo a la imposición y/o tratamiento de las MEDIDAS CAUTELARES a que refiere el artículo 39 ejusdem, donde ya ha sido resuelto mediante la Doctrina y la Jurisprudencia que las únicas medidas, en principio, posibles de aplicar por el órgano receptor, en estos casos de problemas domésticos, son la de remitir a la victima a un refugio, siempre y cuando la misma lo acepte; prohibir el acercamiento del agresor al hogar de trabajo o estudio de la victima, cuando ello no limite otro derecho fundamental o sea necesario para evitar el daño a la victima; asesorar a la victima sobre la importancia de preservar las evidencias e informar sobre sus derechos; elaborar un informe sobre lo observado, éstas últimas que no constituyen medidas cautelares, y cualquier otra, siempre y cuando no restrinja derechos fundamentales y sea adecuada, necesaria y proporcional.
Sobre las demás medidas, nunca podrá el órgano receptor de la denuncia, dictarlas inmediatamente recibida la misma y con fundamento en el único dicho del denunciante, a menos que incurra en violación de un derecho constitucional, en principio, pues en casos realmente graves, evidentemente graves y que no exista otra forma de evitar el incremento del daño a la victima, tornándose adecuada la medida, necesaria y proporcional, es así donde podría tornarse procedente, con la simple denuncia de la victima, pero advirtiéndose que, aquellas medidas que afecten derechos fundamentales, como la libertad de tránsito, de propiedad, etc., tales decisiones sólo podrán tener carácter jurisdiccional.
Este Tribunal hace oportuno aceptar la recomendación aportada en el criterio sustentado en el texto “Instituciones Básicas en la Instrucción del Proceso Penal”, de RIONERO & BUSTILLOS (Ediciones Livrosca, Caracas, 2003, pag. 210 – 217), en donde explican que, “También se debe tener muy en cuenta que si bien es de la esencia de toda medida cautelar su imposición in auditan partem, por cuanto su propósito es otorgar una protección frente a situaciones de manifiesto riesgo de que quede ilusoria la eventual sentencia favorable a la parte que la solicita, ello no obsta para que el órgano que la dicta deba verificar dos aspectos: la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris” y el peligro de que el derecho no sea satisfecho en virtud de la demora o “periculum in mora”.
Para comprender dichos conceptos, hacen referencia a lo que explica CAFFERATA NORES, en cuanto a que la coerción personal del imputado o agresor (medida cautelar), presupone la existencia de pruebas de cargo en su contra por la comisión de un delito (fumus boni iuris), además de la existencia del grave peligro que, sino se impone la coerción, se frustre alguno de los fines del proceso (periculum in mora), y concluyen que éstos son los requisitos de toda medida cautelar, enfatizando, que esa es la verdadera naturaleza de la coerción procesal y son los que evitarán que sea ilegal o arbitraria. Finalizan dejando claro, que en cuanto al fumus boni iuris, se establece como presupuesto de la coerción, la necesidad de pruebas (entendido como elementos de convicción), sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participación punible del imputado o agresor, y sobre el periculum in mora, trata que los códigos procesales individualizan las hipótesis en las que consideran que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone tempestivamente, a la vez que instituyen y regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos, dejándose claro, que las que tienen diferente intensidad deben ser proporcionales a la gravedad del peligro, y que para dar por existentes los riesgos procesales deben probarse y no presumirse.
Estas consideraciones, no solamente cumplen con los principios y garantías constitucionales, sino que también verifican la transparencia y objetividad del mismo, permitiendo que no se vicie de inconstitucionalidad y/o ilegalidad, susceptible de nulidad en el futuro.
Entendida de esta manera el procedimiento pautado en la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, dejando así plasmada la nueva doctrina a seguir respecto a la materia, por parte de este Tribunal Tercero de Control, por lo que administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, amparada en las facultades otorgadas por los artículos 19 y primer aparte del 64 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las razones anteriormente expuestas y habiéndose observado en las actas, la inexistencia de elementos de convicción que permitan determinar, la ocurrencia de uno de los delitos previstos en la referida Ley, como también, la presunta participación del ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, de acuerdo a lo asentado en el análisis inicial de esta decisión, sin que el Fiscal Primero del Ministerio Público haya agotado la vía de investigación idónea, dentro de la cual pudiera surgir elementos suficientes para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas y sin que exista tampoco la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado, es por lo que este Tribunal considera que no se ha cumplido con los requisitos legales previstos en los artículos 34 y 36 ejusdem, procediendo así a declarar SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar, contenidas en los ordinales 5° y 9° del artículo 39 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, efectuada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, a favor de la ciudadana YIRSA MARIA MEJIAS y en contra del ciudadano JOSE MIGUEL ALAHE, hasta tanto se logro el cumplimiento de dichos extremos. Notifíquese el presente auto y en su oportunidad legal, remítase el asunto al Fiscal Primero del Ministerio Público. Cúmplase.
La Juez,
Sandra Mendoza Henríquez.
La secretaria,
Abg. Zulymar Castro de Vieira.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La secretaria,
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