ASUNTO PRINCIPAL : JP01-O-2004-000010 N° 06 Accionante: José Marcial Cedeño. Motivo: Recurso de Amparo. Ponente: Miguel Angel Cásseres González ___________________________________________________________ I Antecedentes Pretensión del quejoso Ante la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, fue presentada acción de amparo constitucional, por José Marcial Cedeño, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 12.477.216, con domicilio en la ciudad de Calabozo Estado Guárico y procesalmente en la Calle 11, entre 9 y 10, oficina N° 9-26, Escritorio Jurídico "Rangel & Asociados", Municipio Francisco de Miranda Estado Guárico, debidamente asistido por los Abogados Luis Antonio, Elio Alberto y Elio Omar Rangel Trocell, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 60.294, 98.498 y 98.590, respectivamente, contra el Juzgado 2° de Control de este Circuito Judicial, extensión Calabozo, a cargo de la juez profesional, Merys Consuelo Loreto de Ramírez, por violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en los términos que denuncia el libelo accionario a saber: "es el caso que en la antes mencionada audiencia celebrada el 26-05-04, se violaron flagrantemente mis derechos tanto a la defensa como al debido proceso, por cuanto si bien es cierto que en la sala donde se realizó la audiencia de privación de libertad se encontraba un abogado que me fue impuesto por mandato de la juez, de nombre OSWALDO JOSE TAHAN, y dijo ser defensor público, no deja de ser menos cierto que el referido abogado en ningún momento fue nombrado por mi persona, así como tampoco revoque o exonere de mi defensa a mis abogados de confianza antes mencionados, y considero que la juez, con conocimiento de causa violento mis derechos que tengo de haber sido asistido por abogados de mi confianza" (sic). En la misma escritura sostiene el quejoso lo siguiente: "son mis abogados de confianza los únicos que podían haberme defendido del cúmulo de acusaciones que se me pretenden imputar" (sic). Finalmente sostiene la pretensión del actor que: "este acto realizado por la ciudadana juez constituye a todas luces una violación flagrante del derecho a la defensa y del derecho al debido proceso establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, y agotada la instancia por la vía ordinaria como lo establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que contra la negativa de la nulidad de las actuaciones solicitadas por cualquiera de las partes no se oirá apelación como en el presente caso; de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos: 1, 2, 4, 7, 21, 22 y 23, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpongo recurso de amparo contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, en fecha 02-06-04, en virtud de que la misma es violatoria de Derechos y Garantías constitucionales como lo son el debido proceso, el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 49 en su encabezamiento, y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela" (sic). En consecuencia, la solicitud de amparo constitucional antes aludida se concreta en que el Juzgado 2° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo a cargo de la juez Merys Consuelo Loreto de Ramírez, según criterio del pretendido agraviado, al momento de designarle al imputado un defensor público para que lo asistiera en la audiencia de presentación, contra su voluntad, violó su derecho a la defensa y al debido proceso, concretamente de estar asistido en ese acto por sus defensores privados quienes fueron nombrados por él previo a la audiencia de presentación, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tanto en su encabezamiento como en su ordinal 1°, en concordancia con el artículo 27 eiusdem y artículos 1, 2, 4, 7, 21, 22 y 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La sala por auto del 14 de junio de 2004, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 20 de enero de 2000 (Caso Emery Mata Millán y Domingo Ramírez Monja & Ministerio de Interior y Justicia), declaró su competencia de asumir como propia la acción de amparo constitucional y a su vez la admitió, por cumplir ella con las exigencias del artículo 18 de la ley especial, realizándose la audiencia pertinente el 21 de junio del mismo año, previo a la notificación de las partes interesadas y del Ministerio Fiscal, debatiéndose el fundamento del acto recursivo y donde solo se consideraron las pruebas ofertadas por el accionante, pues la imputada como agraviante no ofreció elemento probatorio alguno para ser admitido en la audiencia oral como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo supra mencionado y en el de fecha 02 de febrero de 2000, en el asunto N° 00-0010, de su nomenclatura interna, pasando este órgano colegiado a resolver el fondo del asunto planteado de la manera especificada infra. II Motivos para fallar El asunto a resolver es si el señalado agraviante (Juzgado 2° de Control de este Circuito extensión Calabozo), al abstenerse de notificar por cualquier medio a los abogados defensores del imputado José Marcial Cedeño, en el acto de la audiencia de presentación, violó o no el debido proceso, específicamente el derecho a la defensa. Para ello es necesario establecer que el accionante consignó como elemento probatorio ante esta Corte, copia certificada el escrito de fecha 26 de mayo de 2004 donde designaba como defensores privados a los abogados Luis Antonio, Elio Alberto y Elio Omar Rangel Trocell, para que lo representaran en el acto de presentación que como imputado hiciera el Ministerio Fiscal. Asimismo consignó escrito donde de igual manera con asistencia de los profesionales del derecho, solicitaba del Juzgado 2° de Control la nulidad de la señalada audiencia de presentación al considerar que se había violentado el derecho a la defensa y al debido proceso. Por otra parte y habida cuenta que el agraviante tiene derecho a que se le oiga a fin de defenderse de lo que se le involucra, fue notificada oportunamente para que dispusiera del tiempo para preparar su conclusión, de contradecir y controlar los medios de pruebas ofrecidos por el promovente y a su vez para la promoción de las pruebas pertinentes y útiles que hubiese considerado. No obstante como se aprecia del acta de la audiencia, esta no presentó a consideración de la sala elementos de prueba alguno, aún cuando en forma verbal manifestó que los abogados del accionante habían sido notificados en la sede de la extensión del circuito de Calabozo Estado Guárico, el mismo día 26 de mayo y que ello se comprobaba con el libro de novedades del alguacilazgo, y con el dicho de los alguaciles Rafael Barrera y Ricardo Iro, lo que conllevó a que la sala en forma oficiosa recabara el día de la audiencia, el respectivo libro, no constatándose en el mismo la expresada notificación de que habló la accionada en el desarrollo del acto. A los fines de fundamentar la dispositiva de la sala es necesario establecer como lo sostiene la doctrina que la indefensión "ocurre en el juicio cada vez que el juez priva o limita a una de las partes el libre ejercicio de los medios que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos" (El Derecho a la defensa. Magali Perretti de Parada. Página 3.). De igual manera es necesario en el caso de la especie que se resuelve considerar lo que la doctrina sostiene sobre el principio de igualdad procesal, al estimarlo como aquel "según el cual las partes que intervienen en el proceso, ya sea como demantante o demandada, ya sea acusada o acusadora, tienen idéntica posición y las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos. Un trato desigual impediría una justa solución y llevaría a la nulidad de las actuaciones" (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Osorio. Página 363.). Así mismo la Constitución Nacional prevé como principio y/o garantía, el beneficio de justicia gratuita, que a su vez, también se considera como un derecho individual. Beneficio, por que considera a la parte que no dispone de medios económicos, de exención de gastos de justicia, como serían los honorarios de un profesional del derecho privado. Pero si el imputado, tiene los recursos y designa un profesional privado, entonces renuncia a ese beneficio que le concede el estado, el cual tiene que ser respetado por el juez conforme lo dispone la ley procesal que rige el sistema en la República. El artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez designado por el imputado el defensor, éste aceptará el cargo y jurará desempeñarlo fielmente. En esa oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia, circunstancia que constaban en autos para el momento de la designación de los defensores privados. Esto quiere decir, que la voluntad del imputado fue la de designar el 26 de mayo del año en curso los defensores que eran de su confianza y no otros, y que, constaba en autos la dirección y las vías expeditas para su notificación. También la misma ley considera que el nombramiento del defensor es un derecho que tiene el imputado (artículos 125 y 130 eiusdem). Ahora bien, si no lo hace el imputado o sus parientes, se le designará uno público (artículo 137 ibidem). El nombramiento del defensor por el encausado, hace cesar en sus funciones al defensor público o al defensor de oficio que haya venido ejerciéndolas si fuere el caso (artículo 144 mismo estatuto procesal). Como se puede apreciar, la designación personal del defensor en el proceso penal, es una modalidad específica del debido proceso que se aplicará en todo caso que exista sindicado de un delito. Esto es así, por cuanto la intervención de un abogado de oficio o defensor público tiene naturaleza residual, en el sentido de que solo puede actuar cuando el procesado no ha designado defensor en forma personal y privada. En el presente asunto, quedó evidentemente demostrado en el desarrollo de la audiencia, con las pruebas de autos, que el imputado José Marcial Cedeño, había designado defensor privado oportunamente, esto es antes de la celebración de la audiencia de presentación y sin embargo el tribunal accionado no realizó las diligencias necesarias y procesales para la notificación de los nombrados. El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, ha establecido que hay violación al debido proceso "cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponde por su posición en el proceso" (Las Respuestas del Supremo sobre la Constitución Venezolana. Govea & Bernardoni. Página 141). Ya se ha dicho, que la designación del defensor por el imputado es una petición y facultad que privativamente le corresponde a él por su posición en el proceso y que el nombramiento de un defensor por él, tiene como consecuencia y efecto, la cesación en las funciones del defensor público o el que se encuentre en ese cargo en forma oficiosa. En consecuencia, en el caso que se resuelve, la facultad del imputado accionante y quejoso sobre la designación de su defensor resultó afectada por el tribunal agraviante. A nivel internacional, la doctrina ha propugnado de que existe nulidad por violación del derecho a la defensa "cuando no se avisa previamente al apoderado que se iba a realizar una diligencia con prescindencia del imputado", como también se considera la nulidad, cuando se realiza el acto procesal sin la presencia del designado como defensor privado. La intervención del apoderado de oficio es subsidiaria, es decir que la actuación de éste se requerirá solamente por ausencia del apoderado privado a quien oportunamente se le comunicó la práctica de la prueba. De no ser así, las diligencias serán inexistentes (El Proceso Penal. Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. Páginas 444 y 445. Universidad Externado de Colombia). Las consecuencias procesales de la declaración del imputado sin la presencia del defensor por él designado, son la nulidad de la misma, como lo establece el artículo 130 del ya mencionado Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto ha quedado suficientemente demostrado en la audiencia oral de carácter constitucional celebrada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, como consecuencia del presente asunto, el 21 de junio de 2004, la violación del debido proceso por parte del Juzgado 2° de Control de este Circuito extensión Calabozo, en la causa donde aparece como imputado José Marcial Cedeño, se declara con lugar la presente acción de amparo con las consecuencias que se expresarán en la dispositiva del presente fallo. IV Dispositiva La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano José Marcial Cedeño, quien actúa asistido de los abogados Luis Antonio, Elio Alberto y Elio Omar Rangel Trocell, contra el Juzgado Segundo de Control Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Calabozo, a cargo de la juez profesional Merys Consuelo Loreto de Ramírez, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso, previsto como garantía constitucional en el artículo 49 (encabezamiento) y ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que ha quedado probado suficientemente con los elementos de juicio que constan en autos, que el ciudadano José Marcial Cedeño el 26 de mayo del año en curso en horas de la mañana (9:38), había designado como defensor privado en la respectiva causa que se le instruía a los abogados Luis Antonio, Elio Alberto y Elio Omar Rangel Trocell, acto procesal éste (del imputado como parte) que produce las consecuencias previstas en el artículo 144 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir hacía cesar ipso jure, las funciones del defensor público y era menesteroso la notificación por las vías establecidas en la ley de sus abogados defensores para la aceptación del cargo, todo ello de conformidad con el artículo 139 eiusdem. Los elementos de convicción que así lo determinan, lo constituyen el propio reconocimiento de la accionada es sala, de no haber notificado mediante boleta a los defensores privados, ni haber demostrado que lo hubiese hecho mediante otra vía, como tampoco demostró el dicho de los alguaciles por ella mencionados como testigos de la notificación al no haber promovido elementos probatorios para ser evacuados en sala. En consecuencia al no haberse dado la declaración del imputado en la audiencia de presentación, con la presencia del defensor designado, pues ya el público que lo asistía había sido revocado, el acto procesal que recoge de dicha audiencia es nulo de nulidad absoluta, todo ello conforme a las previsiones contempladas en los artículos 190, 191, 195 y 196 del señalado Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo y como efecto de la nulidad antes indicada queda nula la decisión o auto publicado como consecuencia de ella, ordenándose la libertad del señalado imputado. Finalmente se ordena la realización de dicho acto previa a la notificación y juramentación de sus defensores, y se tome la decisión jurisdiccional a que haya lugar. Las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión el 21 de junio del año en curso, por lo que queda publicada in - extenso el presente fallo. Consúltese en su oportunidad con el Tribunal Supremo de Justicia, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Se funda la decisión en los artículos 27, 49 (encabezamiento) y ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 125 ordinal 3°; 137, 139, 142, 144, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia certificada. Juez Presidente de Sala, Rafael González Arias El Juez (Ponente), Miguel Angel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La Secretaria, Esmeralda Ramírez En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria, Esmeralda Ramírez VOTO SALVADO Quien suscribe, Fátima Caridad DaCosta Juez Superior Penal Titular y miembro principal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente del criterio mayoritario sostenido en la ponencia que declaró con lugar la Acción de Amparo Constitucional incoada por el ciudadano José Marcial Cedeño , quién actúa asistido de los abogados privados Luis Antonio, Elio Alberto, y Elio Omar Rangel Trocell (Asunto Nº JP01-0-2004-000010), contra el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico , a cargo de la Juez Merys Consuelo Loreto de Ramírez, por violación del Derecho a la Defensa y al debido proceso, por las razones siguientes: .- Considero que a la parte accionante José Marcial Cedeño no le fue violentado en ningún momento su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto de acuerdo a lo que pude apreciar en la Audiencia Constitucional celebrada el 21 de Junio del 2004 en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Estado Guarico, dicho ciudadano se encontraba provisto de un defensor público el día y hora fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar ante el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión Calabozo. De acuerdo al Acta levantada el 26-05-2004 siendo las 10.39 horas de la mañana, se hace constar que el imputado José Marcial Cedeño ha presentado un escrito mediante el cual designaba defensores privados y le manifestó al Juez que había conversado con ellos y que éstos sabían que la audiencia estaba fijada para ese día. La Juez de Control acordó diferir el acto hasta las 11.30 horas de la mañana a los fines de que dichos abogados comparecieran a prestar el juramento de ley. Consta asi mismo, de acuerdo al comprobante de recepción de documento emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico , extensión Calabozo, que los abogados privados designados por el imputado José Marcial Cedeño, ciudadanos Elio Alberto, y Elio Omar Rangel Trocell , comparecieron el mismo dia 26 de Mayo del 2004, siendo las 9.38 horas de la mañana, a la sede del Circuito Judicial Penal y consignaron el escrito donde eran designados como abogados defensores de José Marcial Cedeño; lo cual a mi juicio es prueba irrefutable, de que éste ya les había mencionado que iba a ser trasladado para la realización de una audiencia de presentación, que previamente había sido fijada el dia 25 de Mayo del 2004. Es cierto, que el nombramiento de un defensor es un derecho constitucional que tiene el imputado y asi aparece consagrado en los artículos 125 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal . Pero no menos cierto, es que las partes deben litigar de buena fé y evitar planteamientos dilatorios y el abuso de las facultades que le consagra el propio Código Orgánico Procesal Penal . Precisamente para garantizar esto, los jueces legalmente están obligados a velar por la regularidad del proceso, al ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fé. La Juez de Control tiene la responsabilidad de decidir dentro del lapso las cuarenta y horas a partir de la aprehensión del imputado , acerca de su libertad y garantizarle a éste, su derecho a la defensa , designándole de oficio un defensor público que lo representara, como en efecto se hizo en el presente caso. Considero que la Corte ha debido tomar en cuenta que el caso por el cual se le sigue proceso a José Marcial Cedeño, es por un delito de VIOLACIÓN PRESUNTA tipificado en el artículo 375 del Código Penal, ocurrido en perjuicio de una menor; y recordar que de acuerdo al artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal, uno de los objetivos del proceso penal, también lo constituye la protección de los derechos de la víctima. El hecho de que el Tribunal de Control no librara boletas de notificación por escrito, de un acto que estaba fijado previamente, y faltando treinta minutos para la realización del mismo, no constituye violación al derecho a la defensa, porque se entiende en buena lid, que los principales interesados en comparecer espontáneamente ante el referido tribunal y prestar el juramento de ley, son los propios abogados designados. Es evidente que si los abogados designados comparecen al Circuito treinta minutos antes del acto fijado, consignan el escrito y se retiran de las instalaciones, sin esperar a ser juramentados; es porque no tenían interés en la realización del acto; y por su parte el Juez de Control está obligado a respetar los lapsos procesales que defienden otros principios del debido proceso como la igualdad de las partes , la celeridad, la libertad personal. Por otra parte de la interpretación del artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece que la designación del defensor es un acto procesal no sujeto a ninguna formalidad; pero la función del defensor que viene cumpliendo sólo cesa, cuando el nuevo o los nuevos defensores designados aceptan el cargo y prestan el juramento ante el Juez de Control, mediante acta que se debe levantar al efecto, y ese acto no se verificó en este caso, lo cual significa que la actuación del Defensor Público Abogado Oswaldo Tahan en la Audiencia de presentación realizada el 26-05-2004, está ajustada a derecho y en consecuencia dicha audiencia no merece ser anulada como así lo decidió esta Corte, logrando con ello los abogados asistentes del ciudadano José Marcial Cedeño, obtener la liberación de su asistido, por parte de esta Corte, sin que hubiésemos tenido en ningún momento conocimiento de los fundados elementos de convicción que tuvo la Juez de Control Nº 02 para ordenar su aprehensión preventiva en un delito de gravedad como es la violación de un menor de edad. O sea mediante una acción de amparo se logra la revocatoria de una medida privativa preventiva a la libertad; siendo en mi criterio una forma de desvirtuar la finalidad de la acción de amparo, ya que mediante una maniobra procesal se omite el recurso de apelación y entra la Corte a resolver un punto, sobre el cual no se tienen todos los elementos de convicción necesarios para llegar a producir tal fallo. Dejo de esta forma expresado mi criterio en el presente asunto y asi lo consigno en el mismo día de su publicación. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS. LA JUEZ, (DISIDENTE) FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMÍREZ.