REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones Penal de San Juan de los Morros San Juan de los Morros, 25 de Marzo de 2004 193º y 145º ASUNTO : JP01-R-2004-000031 Decisión N° 23 CAUSA: JP01-R-2004-000031 IMPUTADO: MANUEL ADOLFO BOTEH ROMERO. VICTIMA: ROQUE ARTEAGA. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL. MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el fondo del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Guárico abg. Héctor Martínez contra la decisión del juez de control N° 04 dictada el día 20-02-2004, mediante la cual niega la solicitud de orden de aprehensión requerida por el señalado Fiscal del ministerio Público contra el ciudadano Manuel Adolfo Boteh Romero, quien presuntamente se encuentra incurso en el delito de homicidio intencional perpetrado en perjuicio de Roque Arteaga. DE LA IMPUGNACIÓN La parte apelante manifiesta su inconformidad con el fallo impugnado, lo cual hace en los siguientes términos: “Pero el punto de mi mayor asombro es que viene confundiéndose una solicitud de orden de aprehensión con una solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, o es que en el mejor de los supuestos el juez de control no otorga la medida de aprehensión, por desconocimiento de la norma legal y de la utilidad de la misma, y me hago la siguiente pregunta como pretende el juez de control, que se busque y se traslade al señalado desde el barrio Gramoven… sin una orden de aprehensión… no podemos agotar el tiempo en localizar y citar a las personas, de manera indefinida, para concluir una investigación, por la falta de los tribunales de control, en otorgar dicha medida, que constitucionalmente sólo les está conferida a éstos, quedando nuestras manos atadas para poder imponer al señalado… imponiéndole y recibiéndole su declaración… luego en la misma audiencia, se solicitará la aplicación de una medida cautelar si fuere el caso o la medida de privación judicial preventiva de libertad…” DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El juez de control N° 04 del estado Guárico, en fecha 20 de febrero de 2004 dictó decisión mediante la cual negó la orden de aprehensión solicitada por el representante del Ministerio Público. La indicada negativa se sustentó en el argumento según el cual el Ministerio Público “en ningún momento acredita fundadamente la existencia de elementos que concatenadamente con los hechos evidenciados de la investigación permitan motivar la necesidad de la solicitud de imposición de una medida coercitiva de libertad…”. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Al folio 135 del presente cuaderno de incidencias cursa escrito que contiene la solicitud de orden de aprehensión interpuesta por el Fiscal Primero del ministerio Público abg. Héctor Martínez. El referido escrito se limita a señalar que existen evidencias que el ciudadano Manuel Adolfo Boteh Romero el día 29 de enero del año 2002 se introdujo en horas de la madrugada en las instalaciones de la unidad educativa San Juan Bautista para apoderarse de cierta cantidad de dinero y armas de fuego, y que durante la comisión de tal hecho le produjo la muerte al ciudadano Roque Arteaga. Posteriormente el escrito en cuestión señala que no ha sido posible localizar a Manuel Adolfo Boteh para imputarlo del hecho que se le investiga, razón por la cual estima necesario que se libre una orden de aprehensión contra el mismo. Vistos los términos del indicado escrito de solicitud de orden de aprehensión se observa que el mismo no armoniza con el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura de la mencionada norma procedimental se infiere con toda claridad que la orden de aprehensión sólo es procedente en el marco de una solicitud de privación judicial preventiva de la libertad. No puede solicitarse una orden de aprehensión al margen de la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad. El encabezamiento del mencionado artículo 250 se refiere a la posibilidad de decretar la señalada medida de coerción personal, para lo cual resulta obligatorio el cumplimiento de manera concurrente de los tres requisitos señalados en los numerales 1, 2 y 3 de la referida norma adjetiva. En tal sentido la norma en cuestión señala que de estimarse (por parte del juez de control) que concurren los referidos requisitos, deberá expedirse “una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida”. Es obvio que la medida no es otra que la privación judicial preventiva de la libertad. Al ser ejecutada la referida orden de aprehensión, dentro de las 48 horas siguientes el imputado deberá ser conducido ante el juez a una audiencia, en presencia de las partes y de las victimas, en la cual se resolverá “sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”. Así las cosas, también resulta obvio que la orden de aprehensión y la audiencia en cuestión, no son mas que mecanismos idóneos para garantizar el derecho a la defensa del imputado antes de que sobre el pese una decisión definitiva que decrete su privación judicial preventiva de la libertad. Al analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se arriba a la conclusión que el Ministerio Público en caso de considerar necesaria la imposición de la mencionada medida cautelar debe solicitarla por escrito al juez de control, exponiendo en el mismo todas las razones de hecho y derecho en virtud de los cuales estime que se cumplen de manera concurrente los tres requisitos que hacen procedente tal medida de aseguramiento. Indudablemente que debe acompañar los elementos de la investigación de los cuales se infiere la existencia de tales requisitos. Estudiada por el juez de control la solicitud fiscal, y de arribar a la conclusión de la necesidad de la señalada medida ordenará la aprehensión del imputado para que éste y su defensa técnica, en la audiencia correspondiente, ejerzan su defensa, y solo posteriormente el mencionado juez decidirá si mantiene la medida judicial preventiva privativa de la libertad, o la sustituye por una menos gravosa o resuelva otorgar la libertad plena. De los argumentos expuestos se concluye que la orden de aprehensión a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no puede ser utilizado para obtener simplemente una declaración del imputado y posteriormente, de acuerdo a lo que opina el Ministerio Público, solicitar o no la privación preventiva de la libertad. De no cumplir el Ministerio Público con presentar ante el juez de control un escrito debidamente fundamentado, con suficientes razones de hecho y de derecho, mediante el cual argumente con solidez la concurrencia de los tres requisitos exigidos para que se haga procedente la privación de la libertad de manera preventiva, y que además consigne los elementos de la investigación que soporten los referidos argumentos, no puede un juez de control ordenar la aprehensión de un ciudadano. La preocupación manifestada por el representante del Ministerio Público, en cuanto a la dificultad de localización del imputado, a los efectos de darle curso al proceso penal en pro de establecer la verdad de los hechos y la justicia, no es cuestionable, sin embargo la comparecencia coactiva del imputado al proceso, debe realizarse con estricto cumplimiento a las garantías de orden constitucional y legal, es decir el Ministerio Público debe solicitar la privación preventiva de la libertad del imputado con estricto cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Este deber del Ministerio Público se corresponde con la protección del mayor valor del ser humano como lo es la libertad. Sobre este particular resulta apropiado citar al autor colombiano Alberto Suárez Sánchez, quien en su obra “El Debido Proceso Penal”, segunda edición. Pág. 111 señala lo siguiente: “Si la detención es la mayor intromisión que el legislador ha autorizado para que el juez reduzca la esfera de libertad de una persona, el funcionario judicial debe echar mano a esa posibilidad con la mayor prudencia, moderación y en el marco de lo estrictamente necesario… Si bien es cierto que el derecho a la libertad no es absoluto, también lo es que la “libertad de configuración” de los supuestos en los cuales es procedentes la detención preventiva tampoco ha de tener tal carácter, por lo cual el legislador al fijar los supuestos en los cuales ha de operar la restricción del derecho debe acatar criterio de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, los cuales, además de justificar la privación de la libertad, contribuyen a mantener lo límites al ius puniendo. Es por ello que solo puede aplicarse medida de aseguramiento cuando concurran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en prueba legalmente producida en el proceso… se hace esta mínima exigencia probatoria por tratarse de una medida restrictiva de la libertad que se profiere en momento prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia…” De esta respetada doctrina internacional podemos comprender que el límite necesario al ius puniendi del estado se demarca con el estricto respeto a principios tales como la dignidad humana, la presunción de inocencia y el estado de libertad. De tal manera que afectar el derecho a la libertad es una excepción en el proceso penal que sólo es procedente cuando se cumplen los tantas veces referidos requisito. En el caso que nos ocupa la solicitud fiscal no satisface dichos requisitos, y en consecuencia la decisión del juez de control que negó la orden de aprehensión, por carencia de tal fundamentación, se encuentra totalmente ajustada a derecho, por lo tanto debe declarase sin lugar el presente recurso de apelación, quedando confirmada la decisión impugnada. Así se declara. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público del estado Guárico abg. Héctor Martínez contra la decisión del juez de control N° 04 dictada el día 20-02-2004, mediante la cual niega la solicitud de orden de aprehensión requerida por el señalado Fiscal del ministerio Público contra el ciudadano Manuel Adolfo Boteh Romero, quien presuntamente se encuentra incurso en el delito de homicidio intencional perpetrado en perjuicio de Roque Arteaga. En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida. Todo de conformidad con los artículos 8, 9 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Anótese. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA VOTO SALVADO Quien suscribe, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA Juez Superior Penal Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, expresa por medio de la presente, con el debido respeto a los demás integrantes de la sala, su desacuerdo con la presente ponencia en los términos en que ha sido expuesta, por las razones siguientes: I El presente Recurso de Apelación fue ejercido por el ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Abogado Héctor Martínez, contra la negativa por parte del Juez de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Abogado Héctor Tulio Hurtado, de emitir una ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano MANUEL ADOLFO BOTEH ROMERO, cuyos datos personales se desconocen, por cuanto no fueron aportados por el órgano del Ministerio Público. Decisión que fue publicada el 20 de Febrero del 2004 y la cual se ordenó notificar en la parte dispositiva del referillo fallo. El Juez de Control cuya decisión se recurre, solamente notificó al Fiscal Primero del Ministerio Público e ignoró absolutamente, el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando desarrolla lo que debe entenderse como el derecho al DEBIDO PROCESO, en el que claramente se establecen una serie de principios , que no pueden ser soslayados, sin que evidentemente se lesione el Derecho Constitucional a la defensa. Dice el constituyente del año 1999, “Que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas “, por lo que en base a esto, “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”. La solicitud de orden de aprehensión que fue presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, en contra de un ciudadano identificado como Manuel Adolfo Boteh Romero, lleva implícita , tal y como lo reconoce la ponencia, una orden judicial para detener y restringir el derecho constitucional de la libertad personal. Va dirigida además según lo explica el fiscal en su solicitud, contra un ciudadano, sobre el cual surgen elementos de convicción suficientes, que lo señalan como partícipe en la comisión de un delito grave, como es el Homicidio Intencional tipificado en el artículo 407 del Código Penal, ocurrido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Roque Arteaga. En mi criterio, la tramitación de este Recurso de apelación no puede hacerse, sin que al presunto imputado, se le designe de oficio un defensor público, que garantice su derecho a la defensa, porque aceptar lo contrario, es afectar el principio de contradicción que caracteriza el sistema acusatorio, y volver al derogado Sistema Inquisitivo, donde se detenía primero a la persona, para luego investigar. Sobre estos principios es bueno señalar, lo que sostiene Juan Montero Aroca, en su obra “Principios del Proceso Penal”. Valencia. España. 1997: 140: “El principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano judicial, mientras que el derecho a la defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los argumentos de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial…” Considero que la Sala, ha debido mantener el mismo criterio que sostuvo en el Caso JP01-R-2004-000029 Rafael Ignacio Urbáez, donde se declaró la nulidad absoluta de la tramitación del recurso de apelación por violación al Principio del Derecho a la Defensa, y se ordenó al Juez de Control, que le designará un defensor de oficio, para que fuera notificado y pudiera tener la oportunidad de contestar el recurso. Al ser consecuentes con este criterio, la Sala como órgano revisor de las decisiones de los Jueces de Primera Instancia, realiza una función de depurar el proceso, de vicios e irregularidades, que afectan en definitiva el Derecho a la Defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sobre este derecho constitucional a “ser oído por su juez natural” dentro de cualquier clase de proceso, más aún cuando se trata de un proceso penal, donde están en juego garantías fundamentales, la principal de ellas, el derecho a la libertad; la defensa técnica del imputado, es indispensable, para poder controvertir las pruebas que puedan existir en su contra. Al respecto, resulta muy oportuno citar al autor Alberto Suárez Sánchez, en su obra “El Debido Proceso Penal”; 1998:267, cuando reproduce un extracto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, Sent. Del 28/09/1993, Cito: “…El derecho a la presunción de inocencia, que acompaña a toda persona hasta el momento en que se la condene en virtud de una sentencia en firme (art. 29 C.N.) , se vulnera si no se comunica oportunamente la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa conociendo y presentando las pruebas respectivas. La inocencia como valor individual compromete su defensa permanente, la cual mal puede diferirse a un momento lejano luego de que el Estado sin conocimiento del imputado y por largo tiempo haya acumulado en su contra un acervo probatorio que sorprenda y haga difícil su defensa. A este respecto cabe agregar que el debido proceso exige que las reglas que lo gobiernan, en lo posible, sean sustancialmente inmune a los abusos. La ausencia de términos precisos para las diferentes etapas, induce a la discrecionalidad de los funcionarios, y fomenta la proclividad al abuso. En el presente caso, la lealtad procesal puede verse afectada si se deja transcurrir el tiempo, sin informar de la actuación, a la persona investigada mientras el Estado sigilosamente acopia las pruebas que serán usadas en su contra…” (Fin de la cita) II Pero además de no compartir la posición de que se tramite un recurso de apelación, en ausencia del imputado y de su defensor, quiero hacer constar, algunas diferencias de criterio, en cuanto la interpretación que la Sala ha venido sosteniendo sobre la procedencia de las órdenes de aprehensión requeridas a solicitud del Ministerio Público. La solicitud planteada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, va dirigida a obtener autorización por parte del Juez de Control, para retener a una persona, sobre la cual se está llevando una investigación por parte del órgano titular de la acción penal, por un delito grave tipificado como Homicidio Intencional, a los fines presuntamente de que declare dentro de esa investigación. La autorización requerida es a los fines de presentarlo ante el Juez de Control, como bien lo establece la propia ley adjetiva, para notificarlo de los cargos que posiblemente se ejerzan en su contra ; por cuanto hasta ese momento ha sido imposible lograr que comparezca a las numerosas citaciones y requerimientos formulados por el órgano investigador y sus cuerpos auxiliares. La decisión recurrida, por su parte fundamenta su negativa, en que la parte fiscal, “en ningún momento acreditó fundadamente la existencia de elementos que concatenamente con los hechos evidenciados de la investigación permitan motivar la necesidad de la solicitud de una medida coercitiva de libertad”. Por su parte, el recurrente en su escrito de apelación alerta, señalando que “se confunde una solicitud de orden de aprehensión, con una solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que el Juez de Control no puede pretender, que se busque y traslade al presunto imputado, del lugar o zona donde se encuentra oculto, sin que un Juez de Control, haya autorizado tal proceder. Ahora bien, sobre este punto, la ponencia indica lo siguiente: “…Vistos los términos del indicado escrito de solicitud de orden de aprehensión se observa que el mismo no armoniza con el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. De la lectura de la mencionada norma procedimental se infiere con toda claridad que la orden de aprehensión sólo es procedente en el marco de una solicitud de privación judicial preventiva de la libertad. No puede solicitarse una orden de aprehensión al margen de la solicitud de privación judicial preventiva de la libertad…” Sobre este punto es importante señalar , que nuestra Carta Política fundamental, en el Capítulo referente a los Derechos Civiles de los ciudadanos, en su artículo 44 ordinal 1º, señala que “Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti, en cuyo caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas(48) a partir del momento de su detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso”. Por su parte el ordinal 3º de ese mismo artículo, establece “que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad..” Como puede en consecuencia aceptarse, la tesis de que se puede dictar una Medida Privativa de libertad en contra de un imputado que todavía no sido oído dentro del proceso; no conoce la investigación que existe en su contra y menos aún , ha sido provisto de un defensor público que sostenga sus derechos e intereses. Comparto plenamente la posición del fiscal, cuando en su escrito, señala que no puede actuar de manera arbitraria y ordenar la aprehensión de determinada persona, sobre la cual existe una investigación, sino mediante la orden judicial emitida por el Juez de Control. Considero que efectivamente, esa debe ser la actuación de un fiscal , si estamos en un Estado social y democrático de respeto a los Derechos Humanos., ya que sus actuaciones deben estar siempre ajustadas a la legalidad. El Fiscal del Ministerio Público, no puede ordenar a los órganos auxiliares de la Administración de Justicia que retengan a una persona, sobre la cual se está llevando una investigación criminal, a menos que éste haya sido sorprendido infraganti, en cuyo caso deberá presentarlo ante la autoridad judicial, en un tiempo, no mayor de 48 horas. Pero al mismo tiempo, para solicitar una Medida privativa de libertad en contra de ese imputado, necesita notificarlo de los cargos que existen en su contra, que no es más que informarlo de la investigación y del resultado que arrojan dichas actas, y al mismo tiempo garantizarle su derecho a la defensa y a ser escuchado por un Juez imparcial, antes de que se le prive de su libertad efectivamente. Comparto la opinión, de que para la procedencia de la Medida Privativa de libertad, deben estar cumplidos de manera concurrente, los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y para autorizar, al Fiscal para que una persona investigada, sea retenida y conducida ante el Juez de control, quien en definitiva, luego de oírlo, es quien decidirá, si procede o no a dictar el decreto privativo de restringirle su derecho fundamental a la libertad, deben necesariamente darse los mismos requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. La misma ponencia sostiene, que la orden de aprehensión y la audiencia que se hace ante el juez de control, cuando se presenta al investigado retenido, constituyen mecanismos idóneos para garantizar el derecho a la defensa del imputado, antes de que sobre él pese una decisión definitiva de privación de libertad. Pero en mi opinión, dictar una Medida de Privación de libertad o una Medida de aprehensión contra determinado ciudadano que está siendo investigado como imputado y sobre el cual surgen elementos de convicción suficientes para presumir su participación en la ejecución de ese delito, sin notificarlo e informarlo de dicha investigación, amerita necesariamente, que se le designe de oficio un defensor público, que pueda ejercer el principio de contradicción, eje fundamental del ejercicio del derecho a la defensa. Aceptar la tesis contraria, es volver al viejo Sistema Inquisitivo y es violentar el Derecho a la defensa y al debido proceso, de dictar Medidas Privativas de libertad a espaldas del investigado. En conclusión, la Sala ha debido en este caso reponer el proceso al estado de que el Juez de Control le designará de oficio un defensor público al presunto investigado Manuel Adolfo Boteh Romero, a los fines de que fuera notificado del fallo recurrido, y el derecho a la defensa no se viera restringido y menoscabado desde el inicio de la investigación.. Dejo de esta forma expresada mi opinión en el presente asunto signado bajo el Nº JP01-R-2004-000031, en la misma fecha de su publicación. LA JUEZ PRESIDENTE, (Disidente) FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ. En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA.