TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL MERCANTIL BANCARIO TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.

194° Y 145°

EXPEDIENTE N° 5495-04

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES (Con Lugar la Acción)

PARTE ACCIONANTE DE INTIMACION: RAFAEL OSWALDO ESTEVES APONTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 391.787, de Profesión Comerciante, domiciliado en la Avenida Rómulo Gallego, Residencia “Los Estévez”, de esta ciudad.

APODERADOS DE LA ACCIONANTE: Abogadas en ejercicio BEATRIZ CONSTANZA ARAUJO HERNANDEZ DE SALAZAR y REBECKA RANDICH ORIBUENES, venezolanas mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 7.277.010 y 12.840.070, e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 34.065 y 95.677 respectivamente.

PARTE INTIMADA: Ciudadanos EDIXO PORTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.664.702, LUCIA DE LA COROMOTO PIERRO MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.883.879, con el carácter de deudores, ambos domiciliados en la Urbanización El Terminal, Calle 2 N° 28 y el ciudadano POTINO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° 5.156.460, en su carácter de fiador y principal pagador de la obligación contraída en el pagaré, y domiciliado en la Urbanización Rómulo Gallegos, Calle N° 1, Sector N° 1, Casa N° 35.

APODERADO DE LOS INTIMADOS: Abogado JUAN CARLOS SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.671.553 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.379.

.I.

Se inicia el presente procedimiento de Cobro de Bolívares vía intimación, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por cuanto alegado el Intimante en su libelo de demanda lo siguiente: “Es tenedor legitimo de un pagaré, por OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES, (Bs. 8.560.000,oo) pagadero a treinta (30) días, librado en esta ciudad de San Juan de los Morros en fecha 17 de julio del 2001, con fecha de vencimiento el día 17 de agosto del 2001, por los ciudadanos descritos anteriormente. Se evidencia igualmente de la narración, que el deudor debió cancelar el valor recibido en bolívares, más los intereses correspondientes fijados y calculados a treinta días sobre saldos deudores y pagados por mensualidades vencidas hasta el vencimiento de este pagaré y la cual fue aceptada devengando intereses a la tasa de un 2% mensual y la mora calculada en razón de 3% mensual. Añade en el escrito, que después de las múltiples diligencias realizadas, no ha sido posible por la vía extrajudicial amistosa lograr el cobro del mencionado pagaré, del cual anexan en forma original marcada con la letra “A”, fundamentado la acción en la normativa legal de derecho sustantivo en el titulo X, del Código de Comercio, artículos 486 al 488 y el 640 del Código de Procedimiento Civil…” Ante tales circunstancias es que demanda y solicita al Tribunal lo siguiente: Primero: La cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.560.000,oo) por concepto de monto principal del pagaré motivado a esta acción. Segundo: La cantidad de CIENTO SENTENTA Y UN MIL DOSCIENTOS BOLIVARES(Bs. 171.200,oo) por concepto de intereses pactados, calculados desde el día 17 de julio de 2001 hasta la fecha del vencimiento del mencionado pagaré, es decir al 17 de agosto del 2001, a la rata de dos por ciento (2%) mensual, expresamente así pactados. Tercero: La cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOCE BOLIVARES (Bs. 6.579.012,oo), por concepto de intereses moratorios vencidos, calculados desde el vencimiento del pagaré, día en que debió efectuarse el pago hasta la fecha de la cancelación total y definitiva de la deuda, a la rata de tres por ciento (3%) mensual. Cuarto: La cantidad de CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs.14.267,oo) que corresponden al derecho de Comisión de un sexto por ciento (1/6%) del monto principal adeudado, conforme lo dispone el artículo 456 del Código de Comercio, ordinal 4°. Quinto: Solicitaron al Tribunal proceda a aplicar el método indexatorio al caso de autos para realizar la corrección monetaria, cálculo que deberá comprender la indexación de las cantidades demandadas, desde la fecha de su vencimiento hasta la fecha del efectivo pago de las cantidades demandadas. Sexto: Los gastos y costas del presente juicio, prudencialmente calculados por el Tribunal, incluidos los honorarios profesionales de abogados, conforme al artículo 648 del Código de Procedimiento Civil. Séptimo: Solicitaron se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes propiedad de los demandados, conforme al artículo 646 del Código de procedimiento Civil. Octavo: Solicitaron al Tribunal dicte el respectivo decreto intimatorio y se sustancie el expediente a la luz de las normas especiales que gobiernen el procedimiento especial de intimación.

De los hechos narrados, consideró el Tribunal A-quo admitirlos, en tal sentido ordenó intimarse a los deudores y en cuanto a la indexación solicitada, el Tribunal se abstuvo de intimar, ya que no se trata de una suma liquida y exigible, y en ese mismo auto ordenó abrir cuaderno de medidas donde cursan las actuaciones solicitadas y ordenadas por el Tribunal. Mediante auto de fecha 23 de abril de 2003, el Tribunal acordar el resguardo en un lugar seguro del Tribunal previa su certificación en autos el original del pagaré consignado.

Ante las pretensiones dilucidadas por el intimante, los ciudadanos Lucia Pierro y Potino Flores debidamente representados, presentaron su respectivo escrito de oposición, alegando en tal sentido que no cumple el actor con los requisitos formales del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil en su escrito de demanda, específicamente con el numeral 6°. Alega igualmente, que el demandante incurre, en causales de inadmisibilidad, ya que no se acompaña con el libelo prueba del derecho que se alega, todo lo anterior de conformidad con el artículo 642 y 643, numeral 2°, del Código de Procedimiento Civil. Se opusieron a la intimación de las cantidades que pretende el actor que se le pague por concepto de intereses pactados y moratorios calculados sobre la base de 2% y 3% mensual. Se opusieron a lo pretendido en el cuarto del petitorio del escrito de intimación. Solicitó al Tribunal proceda de conformidad con lo preceptuado en el artículo 642 y 643 del Código de Procedimiento Civil y ordene al demandante la corrección del libelo, absteniéndose proveer lo pedido, de igual manera, solicitó que suspenda la medida de embargo preventivo sobre sus bienes.

Posteriormente el ciudadano Edixo Portillo presento su debido escrito de oposición donde trajo como punto previo la impugnación, el desconocimiento y negación del contenido y firma que aparece suscrita, en el instrumento acompañado con el libelo de demanda; igualmente se opuso a la intimación de las cantidades que pretende el actor que se le pague por concepto de intereses pactados y moratorios, calculados sobre la base de 2% y 3% mensual. Se opuso al pago de las cantidades descritas en el libelo de demanda. Se opuso a lo pretendido en el cuarto del petitorio del escrito de intimación. Solicitó al Tribunal proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 642 y 643 del Código de Procedimiento Civil, y ordene al demandante la corrección del libelo, absteniéndose entre tanto de proveer sobre lo pedido. Solicitó que suspenda la medida de embargo preventivo sobre bienes de su propiedad. Solicitó al Tribunal, que en virtud de que se formuló la debida oposición en su tiempo oportuno, proceda de conformidad con el artículo 652 del Código de procedimiento Civil deje sin efecto el decreto de intimación.

Del folio 51 al folio 54, cursa escrito presentado por la parte intimante en los términos allí indicados y en esa misma fecha dio contestación al fondo de la demanda los ciudadanos Lucia Pierro y Potino Flores debidamente representado en los siguientes términos: “…Impugnó, negó y desconoció el pagaré que presente el actor con el libelo, ya que dicho instrumento no cumple con las formalidades de un pagaré, es decir, no se ajusta a lo estipulado en el artículo 486 del Código de Comercio, por lo que se concluye a que no se puede considerar tal documento como un titulo valor (pagaré) y por ende no se le puede tratar, ni regular como tal, es por ello, que solicita al Tribunal proceda conforme a lo señalado en los artículos 642 y 643 del Código de Procedimiento Civil. Negó, rechazó y contradijo la pretensión del actor, en cuanto a la intimación de las cantidades que pretende que se le pague por concepto de intereses pactados y moratorios, calculados sobre la base de 2% y 3% mensual, es decir, se oponen en pagar la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 171.200,oo) por intereses pactados al 2% mensual, tal como lo señala el segundo del petitorio, así como también lo señalados en el tercer petitorio, de pagar la cantidad exagerada de Seis MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOCE BOLÍVARES (Bs. 6.579.012,oo), por concepto de intereses moratorios calculados sobre la base del 3% mensual. Negó, rechazó y contradijo lo pretendido en el cuarto del petitorio del escrito de intimación, ya que lo preceptuado en el artículo 456 del Código de Comercio, ordinal 4°, solo es aplicable a los títulos valores, por ello, el actor al no ser portador o beneficiario de un título cambiario perfecto, mal puede ejercer y reclamar las cantidades y acciones señaladas en su libelo, vale decir, la cantidad de CATORCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE (Bs.14.267,oo) sobre la base de un sexto por ciento del principal titulo. Rechazó y contradijo el carácter o condición que él posee para ser demandado, por cuanto no reúne las condiciones de fiador solidario principal pagador de la obligación contraída. Opuso como defensa, la falta de cualidad o interés que tiene el actor para intentar la presente intimación. Solicitó al Tribunal se suspenda la medida de embargo preventivo sobre bienes de su propiedad…”

En fecha 17 de julio del año 2003, el ciudadano Edixo Portillo ya identificado y debidamente representado consignó su respectivo escrito de contestación en los siguientes términos: “…Como punto previo invocó la falta de cualidad e interés que tiene para sostener el juicio. Impugnó, negó y desconoció la firma que aparece como suscrita en el instrumento acompañado en el libelo de demanda. Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la acción intentada, para ello solicitó al Tribunal declare Inadmisible o sin lugar la demanda. Negó, rechazó y contradijo, como también desconoce el pagaré que presenta el actor con el libelo. Negó, rechazó y contradijo la pretensión del actor, en cuanto a la intimación de las cantidades que pretende que se le pague por concepto de intereses pactados y moratorios, calculados sobre la base del 2% y 3% mensual. Negó, rechazó y contradijo lo pretendido en el artículo cuarto del petitorio del escrito de intimación. Solicitó al Tribunal suspenda la medida de embargo preventivo sobre sus bienes…”

Como consecuencia de lo anterior, la parte actora presento escrito, donde solicita se decrete la nulidad de la comparecencia del abogado Juan Carlos Sánchez en representación del codemandado Edixo Portillo, en virtud de que dicha citación quebranta leyes de orden público. El Tribunal mediante auto desecha el pedimento hecho por el actor. Seguidamente el accionante mediante diligencia promovió la Prueba de Cotejo, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y el Tribunal la admitió cuanto ha lugar en derecho. Dentro de ese ámbito el demandante fundamentó la prueba de cotejo promovida y para tal efecto se designo experto quien presentó ante el Tribunal su respectivo Informe Pericial Grafotécnico.

Dentro del lapso legal para promover pruebas, el ciudadano Codemandado Edixo Portillo promovió su respectivo escrito de la siguiente manera: Capitulo I: Alegó y reprodujo en beneficio de su representada, el mérito favorable de los autos, en general los alegatos formulados en el escrito de contestación de la demanda. Capitulo II: Promovió y consignó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los siguientes documentos: 1) Cédula de identidad del ciudadano Edixo Portillo marcada “A”, 2) Promovió y reprodujo los documentos indubitados señalados y consignados por parte del actor. Capitulo III: De conformidad con el artículo 477 y Sig del Código de Procedimiento Civil, la prueba de testigo, para lo cual promovió la deposición del ciudadano Edixo Portillo, para demostrar con su testimonio, la veracidad de la firma que aparece en el instrumento presentado por el actor.

De la misma manera la ciudadana Lucia Pierro Medina y Potino Flores plenamente identificados consignaron escrito de pruebas donde se constató lo siguiente: Capitulo I: Alegó y reprodujo en su beneficio el mérito favorable de los autos, Capitulo II: Promovió y consignó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil los siguientes documentos: 1) Copia Certificada del Registro del Titulo Universitario de la ciudadana Lucia Pierro marcada “A”, 2) Constancia de Trabajo emitida por la Universidad Rómulo Gallegos, anexo marcada “B”, 3) Promovió y reprodujo los documentos indubitados señalados y consignados por parte del actor. Solicitó al Tribunal deseche el resultado que pudiera arrojar la prueba de cotejo, por cuanto habla de personas distintas y ajenas al proceso.

Por cuanto de autos se constata que la parte actora trajo sus respectivas pruebas que se basa en la promoción, reproducción y ratificación de él mérito favorable que emerge de los autos, muy especialmente de la declaración que hace el ciudadano Potino Flores, es su escrito de oposición. Igualmente la promoción, reproducción y ratificación como mérito favorable el contenido integro del libelo de demanda, el contenido del instrumento fundamental de la demanda, es decir, el pagaré, el cotejo a realizar al documento fundamental de la demanda, lo confesado por el codemandado en el acta levantada con motivo de la constitución del Tribunal Ejecutor de Medidas con la intención de practicar el embargo, la confesión y aceptación de la deuda por parte del abogado Juan Carlos Sánchez.

El A-Quo mediante auto admite las pruebas, salvo su apreciación en la definitiva. En cuanto al particular tercero del escrito de promoción de prueba presentada por el codemandado Edixo Portillo, El Tribunal se abstuvo de admitirla, ya que al no tener la misma, como objeto la declaración testifical del codemandado, su admisión contraviene lo dispuesto en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la declara inadmisible, caso por el cual apela formalmente el codemandado Edixo Portillo, por considerar que dicho auto es violatorio al derecho, oída dicha apelación en un solo efecto, se ordenó la remisión de las copias certificadas conducentes al Tribunal Superior para que resuelva la incidencia planteada y una vez remitida las copias y a solicitud del abogado Ricardo Lugo; el Tribunal se abstuvo de oficiar al Ministerio Público.

En fecha 06 de Noviembre del 2003 el demandante presentó escrito de informes en los términos allí indicados. Cursa en la pieza N° 2, decisión de la incidencia dictada por este Tribunal de Alzada de fecha 17 de noviembre del 2003, donde declara Sin Lugar la apelación y Confirma el auto de la recurrida, devueltas las resultas al Juzgado de la Causa es en fecha 02 de Marzo del presente año que dicta sentencia luego de una revisión exhaustiva y declara Con Lugar la acción de Cobro de Bolívares interpuesta. Nuevamente apelada la decisión es oída en ambos efectos por el Tribunal de Primera Instancia y ordenada su remisión a esta Superioridad quien lo recibió y le dio entrada fijando lapso para los informes derecho que las partes ejercieron mediante escritos consignados y anexos los cuales fueron agregados a los autos tal como se evidencia en la pieza N° 3 de este expediente.

Ante los hechos narrados y evidenciados debe esta Superioridad analizarlos para poder dictaminar el fallo, y lo hace en los siguientes términos:

.II.

Se traba la presente litis, a través de la pretensión del actor, del cobro de un pagaré mercantil, donde se utiliza la vía del procedimiento Monitorio, Inyucticio o de Intimación de ése titulo valor, cuyo beneficiario es el actor, ciudadano RAFAEL OSWALDO ESTEVEZ APONTE, Venezolano, mayor de edad, de profesión comerciante; y donde los libradores o emitentes son los ciudadanos LUCIA DE LA COROMOTO PIERRO MEDINA y EDIXO PORTILLO; actuando como avalista el ciudadano POTINO FLORES.

A tal efecto, señala la actora que su representado es tenedor legítimo de un pagaré cuyo capital es de la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.560.000,00), y librado en esta Ciudad de San Juan de los Morros, en fecha 17 de Julio de 2.001, pagadero a 30 días; vale decir, con fecha de vencimiento el 17 de Agosto de 2.001; siendo que el monto del referido pagaré fue recibido en calidad de préstamo a interés y fue aceptado el día 17 de Julio de 2.001, para ser pagado sin aviso y sin protesto el día 17 de Agosto de 2.001. Es en base a ello, que demanda el actor a los libradores-emitentes y al avalista, que forman un Litis Consorcio Pasivo, las siguientes pretensiones: El monto del Capital, los intereses desde el momento del libramiento hasta el vencimiento de la obligación calculados al 2% mensual y los que se sigan venciendo, vale decir, los intereses de mora al 3% mensual hasta el efectivo pago; el derecho de comisión del 1/6, establecido en el ordinal 4 del artículo 456 del Código de Comercio, la indexación o corrección monetaria y las costas. Ante tales pretensiones, el Juzgador Aquo, dicta el Decreto de Intimación y tanto los Libradores - Emitentes, como el Avalista, hacen oposición al Decreto de Intimación, quedando éste sin efecto, tal cual lo consagra el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

“FORMULADA LA OPOSICIÓN EN TIEMPO OPORTUNO POR EL INTIMADO O POR EL DEFENSOR, EN SU CASO, EL DECRETO DE INTIMACIÓN QUEDARÁ SIN EFECTO…”

Nuestro Código de Procedimiento Civil, a diferencia del Código que le sirve de inspiración (Código de Procedimiento Civil Italiano de 1.940), no consagra que la “Oposición” al Decreto de Intimación sea razonada, por lo que bastaba a los accionados, utilizar la frese “Me Opongo”; o asumir una actitud procesal que permitiera deducir al juzgador, -como Director del Proceso -, la intención de realizar un contradictorio al Decreto de Intimación, para dejar éste sin efecto y pasar de inmediato a la perentoria Contestación, en la oportunidad fijada por la Ley Adjetiva.

Sin embargo, los sujetos procesales del Litisconsorcio Pasivo, procedieron a esbozar una serie de defensas perentorias, que a criterio de ésta Alzada, son por demás extemporáneas, tales como, la falta de cualidad tanto del actor como de los propios excepcionados, impugnaciones a instrumentales fundamentales, que tienen su oportunidad preclusiva-adjetiva para verterlas como defensas al proceso y cuya oportunidad no es otra, que la de la contestación de la demanda, por lo que ésta Alzada no analizará tales defensas, pues basta con indicar que los accionados hicieron debida oposición, lo que trae como consecuencia que el Decreto de Intimación quedó sin efecto y se procedió a contestar perentoriamente la Demanda. A tal efecto, tanto el Avalista como la Co-demandada Ciudadana Lucía Pierro, procedieron a dar contestación en fecha 30 de Junio de 2.003, alegando la inexistencia del Instrumento fundamental del cual deriva la pretensión, esbozando a su vez, que dicha instrumental no es un pagaré, pues el mismo no está suscrito por comerciantes y que el mismo no deriva de actos de comercio, tal cual lo establece el artículo 2, ordinal 13 del Código de Comercio; rechazando además, los porcentajes del cálculo de intereses demandados por la Actora en su escrito libelar, del 2 y 3%, respectivamente, alegando que el interés mercantil es el corriente en el mercado siempre que no exceda de 12% anual. Al excepcionarse, expresando que la instrumental fundamental no es un pagare, también rechazan el cobro de un derecho de comisión, en base al artículo 456, ordinal 4to del Código de Comercio. De la misma manera, el Co- Accionado POTINO FLORES, expresa que el carácter de fiador y solidario pagador es propio de los títulos valores, por lo cual, no se le puede aplicar tal figura sustantiva, acogiéndose al beneficio de excusión, donde debe el Actor exigir previamente el pago a los Co-obligados principales y en caso de que éstos no cumplan, se le podrá exigir el pago a él. Alegan por último la falta de cualidad del Actor, al no ser beneficiario de un pagaré e impugnan el instrumento poder, pues el mismo está otorgado para que los abogados actúen en la intimación, con base a un pagaré, que no es - señalan los co-accionados-, el caso de autos.
Por su parte, el co-accionado EDIXO PORTILLO, da perentoria contestación, en fecha 17 de Julio de 2.003, impugnando y desconociendo el pagaré en su contenido y firma, pues -según expresa -, la firma de su representado no se corresponde con la que se encuentra en el instrumento; alega la falta de instrumento fundamental, expresando al igual que lo expresan, el resto de los litisconsortes, que el instrumento no es un pagaré, pues, no es firmado por comerciantes, ni deriva de un acto de comercio, expresando la inadmisibilidad de la acción propuesta. Rechazando además, los porcentajes del cálculo de intereses demandados por la Actora en su escrito libelar, del 2 y 3%, respectivamente, alegando que el interés mercantil es el corriente en el mercado siempre que no exceda de 12% anual. Al excepcionarse, expresando que la instrumental fundamental no es un pagare, también rechaza el cobro de un derecho de comisión, en base al artículo 456, ordinal 4to del Código de Comercio. Alega por último, la falta de cualidad del Actor, al no ser beneficiario de un pagaré e impugnan el instrumento poder, pues el mismo está otorgado para que los abogados actúen en la intimación con base a un pagaré, que no es - señala el co-accionado-, el caso de autos.

Ahora bien, trabada así la litis, le corresponde a ésta Alzada, entrar a analizar como “Punto Previo”, el alegato expuesto a los autos, en fecha 18 de Noviembre de 2.003, por el litisconsorte pasivo, Ciudadano EDIXO PORTILLO, relativo a una solicitud de Reposición de la Causa. En efecto, a los autos se observa el alegato, por demás genérico del Co - Accionado, relativo a que: “… Solicito al Tribunal reponga la causa al estado de nueva citación, por cuanto no se me ha citado validamente…” y otorga en esa misma diligencia, Poder Apud - Acta, al abogado que asumió su representación, durante todo el proceso.
Bajo tal solicitud de Reposición, es claro para esta Alzada, que tales defensas procesales, cuyo fundamento radique la preservación del debido proceso hoy día de rango Constitucional, no pueden ser presentadas en forma “Genérica”, vale decir, sin expresarse, qué circunstancia procesal provocaría la violación del Derecho de Defensa y en consecuencia, la reposición de la Causa; por lo que debe desecharse por genérica dicha solicitud, que no indica dónde, ni cómo ocurrió la vulneración en la citación. Sin embargo, a los fines de dar cumplimiento al artículo 2 de nuestra Carta Magna, que define a la República Bolivariana de Venezuela, como un Estado de Derecho y de Justicia, y a los fines de dar cumplimiento al artículo 26 Ejusdem, que consagra a su vez, la necesidad de una Tutela Judicial Efectiva; ésta Alzada, bajando a los autos, observa, que el abogado al cual otorga poder Apud Acta, al momento de solicitar la reposición de la causa, es el mismo, que invocando el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, se dió por citado para la oposición (Conforme consta del folio 34 de la 1era Pieza), la cual se realizó efectivamente, al igual, que para la perentoria contestación, siendo que, el artículo 168 ibidem, solo exige para asumir la representación sin poder del Co-accionado, que se invoque tal supuesto normativo y que éste representante sin poder, sea abogado, lo cual forma parte del principio de realidad jurídica, pues el abogado Juan Carlos Sánchez, ha ejercido en otros expedientes, ante éste Tribunal, en su carácter de Abogado en Ejercicio, de los cuales se pueden destacar los Expedientes signados: 4919-02 y 5298-03.

Nuestra Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia de fecha 24 de enero de 2.002, N° 021, con ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G, ha establecido, que en el Código de Procedimiento Civil de 1.916, se utilizaba el sistema de la nulidad por la nulidad misma, pero que el nuevo sistema procesal de las nulidades, que entro en vigencia a partir del Código de Procedimiento Civil de 1.986, la omisión o quebrantamiento de formas procesales y la indefensión, no constituyen motivos distintos o autónomos, sino que deben ser concurrentes para que proceda la nulidad y reposición. Esto es: No basta que se hayan quebrantado u omitido una forma procesal, sino que es presupuesto necesario que ello cause indefensión a la parte que solicita la reposición. Asimismo, la Sala Civil ha establecido, de forma reiterada, que la indefensión debe ser imputable al Juez, y se verifica cuando éste priva o limita a algunas de las partes, en el ejercicio de un medio o recurso consagrado por la Ley, para la mejor defensa de sus derechos. No se observa a los autos, que existan omisión o quebrantamiento de formas procesales en la citación, con lo cual, tampoco existe indefensión, pues cumplió el abogado con los requisitos del Artículo 168 de Código de Procedimiento Civil, y donde debe destacarse que hizo debida oposición y que contestó igualmente la demanda, por lo cual mal podría señalarse la conculcación del derecho a la Defensa, pues la citación cumplió su fin y así se decide.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada analizar el punto medular referido a que: ¿Cuál es la verdadera naturaleza jurídica del instrumento fundamental?. Bajando a los autos, se observa al folio 8, un pagaré librado el 17 de Julio de 2.001, con fecha de vencimiento el 17 de Agosto de ese mismo año, a través del cual, los co-accionados EDIXO PORTILLO G. y COROMOTO PIERRO MEDINA, se comprometen en pagar al actor la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.8.500.000,00), sin aviso y sin protesto, con fundamento en un préstamo de interés, recibido por los libradores. Para ello es necesario analizar el Artículo 2, en su Ordinal 13 del Código de Comercio, que establece:

“SON ACTOS DE COMERCIO, YA DE PARTE DE TODOS LOS CONTRATANTES, YA DE PARTE DE ALGUNOS DE ELLOS SOLAMENTE:

13°.- …TODO LO CONCERNIENTE A PAGARES A LA ORDEN ENTRE COMERCIANTES SOLAMENTE, O POR ACTO DE COMERCIO DE PARTE DEL QUE SUSCRIBE EL PAGARE.”

Debiendo analizarse también el Artículo 486 Ibidem, que establece:

“LOS PAGARES O VALES A LA ORDEN ENTRE COMERCIANTES O POR ACTOS DE COMERCIO DE PARTE DEL OBLIGADO…”

De acuerdo a la Doctrina, el pagaré es un titulo por medio del cual una persona (emitente o librador), se obliga a pagar a la orden de otra persona (tomador o beneficiario), una cantidad de dinero, en una fecha determinada (MORLES HERNÁNDEZ, ALFREDO. Curso de Derecho Mercantil, Tomo III, Pág. 1.224). Es decir, es una promesa de pago, que siendo a la orden, puede ser transferido por medio del endoso. En el pagaré el suscriptor promete pagar directamente una cantidad de dinero, asimilándose al aceptante de la letra de cambio, por eso en el pagaré no hay aceptación. En el derecho Venezolano, se le denomina también “vale”, cuyas características son, el que es emitido a la orden y es un Titulo entre Comerciantes o por actos de comercio de parte del obligado.

En Venezuela, solamente está reglamentado en la Ley, el pagaré a la orden entre comerciantes o por actos de comercio de parte del obligado. El pagaré entre no comerciantes, no es un titulo de crédito y no está previsto en el Código de Comercio y, en consecuencia, es un documento que prueba una obligación ordinaria. En el caso de autos está plenamente demostrado que el beneficiario de la instrumental fundamental, ciudadano RAFAEL ESTEVEZ, parte actora en el presente proceso, es de profesión comerciante, pues tal afirmación fáctica se encuentra vertida en el escrito libelar y en el instrumento poder que otorga el actor a sus apoderados, afirmación fáctica que no fue desvirtuada a los autos. En efecto en Sentencia de vieja data, del 26 de Septiembre de 1.966, la Corte Superior Segunda del Área Metropolitana de Caracas, (Banco República América del Sur C.A. contra Hiroto Doy Ikeda) expresó que: “…la autocalificación no controvertida, ni discutida en ninguna forma por la parte actora, contenida en un documento libelar. En tal sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, entre otras, en la Sentencia dictada el 07 de Noviembre de 1.956, en la cual se afirma “…es verdad que quien se titule comerciante para ejercer un derecho, debe probar esa calidad; pero de acuerdo con la Jurisprudencia, la Doctrina y los principios que rigen el procedimiento, tal comprobación se requiere si es controvertida, es decir, cuando expresamente se desconoce o se niega la cualidad invocada…”. De manera que, en el caso Sub Iudice, no impugnada esa cualidad procesalmente, no había obligación de parte del actor de ofrecer pruebas sobre lo que no fue objeto de controversia, quedando firme así su carácter de comerciante. A los autos está, demostrado plenamente, que la co-accionada LUCIA PIERRO, es de profesión Licenciada en Educación Integral, Mención Ciencias Sociales, y ese es su título, lo que no involucra que no realice operaciones de comercio. Ahora bien, en el caso de autos, también se encuentra demostrado plenamente, que el co-accionado EDIXO PORTILLO, es comerciante, tal circunstancia nace de las Copias Simples aportadas por la parte actora, del Registro Mercantil de la Compañía Anónima “INVERSIONES DOWNTOWN C.A.”, donde el ciudadano EDIXO PORTILLO declara ser comerciante y es Presidente de una Compañía Anónima que se dedica a la venta de comida rápida, según consta del Artículo 3, del referido Registro Mercantil, otorgada por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo, de ésta Circunscripción Judicial de fecha 01 de Octubre de 1.999, el cual quedo anotado bajo el N° 2, Tomo 10-A, que al ser una copia simple de una instrumental con valor de plena prueba, por ser pública, se le otorga pleno valor de su contenido y así se establece.

De tal manera, que en interpretación del Artículo 2, Ordinal 13, y 486 ambos del Código de Comercio, cuando se encuentra plenamente demostrado a los autos, que el beneficiario del pagaré es comerciante y que uno de dos libradores es comerciante también, debe aplicarse la presunción establecida en el Artículo 3 del Código de Comercio, en relación a que el acto (pagaré), debe considerarse como acto de comercio, pues tanto el beneficiario como uno de los libradores son comerciantes; nuestra Jurisprudencia ha señalado en Sala Civil, a través de decisión del 27 de Abril de 2.000, Sentencia N° 10 (Inversiones y Construcciones Taguapire contra Instituto de Tecnología José Antonio Anzoátegui), ha definido la cualidad de comerciante, como condición necesaria para la realización de actos de comercio a titulo profesional habitual, que no es otra cosa, que hacer de ese ejercicio un medio de subsistencia; así lo ha expresado el tratadista nacional LEOPOLDO BORJAS (Instituciones de Derecho Mercantil. Los Comerciantes, Caracas, 1.973, Ediciones Schnell C.A.), donde expresó que el comerciante, es aquél que realiza como profesión actos mercantiles.

Ahora bien, cuando la Ley Mercantil en el Artículo 2, Ordinal 13 y en el Artículo 486, habla del pagaré mercantil y requiere que las partes sean comerciantes, a lo que se refiere es que en el acto de carácter bilateral, tanto el beneficiario como la otra parte sean comerciantes, por lo que en el caso de autos, está plenamente demostrado que el actor beneficiario, es comerciante y que el librador EDIXO PORTILLO, también es comerciante, circunstancia que ya hace que nazca la bilateralidad y el carácter comercial del pagaré, pues es realizado entre comerciantes, aún cuando no aparezca a los autos acreditado el carácter de comerciante de la co-accionada ciudadana COROMOTO PIERRO, ni del avalista POTINO FLORES, debiendo el legislador aplicar la presunción establecida en el Artículo 3 del Código de Comercio, donde se presume, al no ser el pagaré de naturaleza civil, la existencia de un acto de comercio; aunado a ello, debe observarse que el pagaré que corre a los autos, deviene o tiene como base un acto de comercio, pues se sustenta en un “Préstamo a Interés”. Para esta Alzada es claro el contenido del Artículo 527 del Código de Comercio, que expresa:

“EL PRESTAMO ES MERCANTIL CUANDO CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS SIGUIENTES: 1.- QUE ALGUNOS DE LOS CONTRATANTES SEA COMERCIANTE. 2.- QUE LAS COSAS PRESTADAS SE DESTINEN A ACTOS DE COMERCIO.”

Para esta Superioridad Guariqueña, esta plenamente demostrado a los autos, la cualidad de comerciante del actor y de uno de los co-demandado, por lo cual se evidencia el cumplimiento del primer supuesto para considerar al préstamo mercantil; faltaría por demostrar que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Para esta Alzada es evidente, que cuando un comerciante, como en el caso de autos concede un préstamo de dinero, lo hace como un acto objetivo de comercio. Además, nuestra Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia del 20 de Julio de 1.9994, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS TREJO PADILLA en el juicio de (Banco Caracas C.A. contra José Angel Arrieta), expresó que: “…conforme al Artículo 527 del Código de Comercio, para que un préstamo sea mercantil, es menester que uno de los contratantes sea comerciante y que las cosas prestadas se dediquen a actos de comercio. En relación a éste último requisito, la Doctrina de la Sala ha explicado, que no puede entenderse sino en el sentido de que tales cosas hayan sido obtenidas con ánimo de lucro, es decir, con fines especulativos; y éste elemento subjetivo, cuando se trata de comerciantes, debe presumirse en los contratantes al tiempo de la celebración del acto…”

En el caso de autos, está demostrado, como bien se ha dicho, que el beneficiario-actor, es comerciante y que el co-demandado EDIXO PORTILLO, también es comerciante, por lo cual debe nacer la presunción cierta de que el préstamo obtenido como base del pagaré se hizo con ánimo de lucro, al tiempo de la celebración del pagaré, tal cual lo ha establecido nuestra jurisprudencia. Tal criterio tuvo su antecedente en una Sentencia de la Sala de Casación Civil del 14 de Octubre de 1.992, con ponencia del mismo magistrado Dr. CARLOS TREJO PADILLA (Banco Italo Venezolano contra Xavier Medina), donde estableció que, debe entenderse el sentido del lucro en el préstamo, con fines especulativos, si existe el elemento subjetivo, vale decir, si se trata de comerciantes, de donde nace la presunción de que el objeto del pagaré se realiza para los actos de comercio y así debe establecerse. En efecto, el pagaré emitido por la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.560.000,00), fue el monto del préstamo a interés; sin embargo, dicho efecto cambiario (pagaré), creó un medio distinto y autónomo de cumplimiento de la obligación originaria, pues el pagaré fue emitido Pro-Soluto (a titulo de cumplimiento), y no Pro-Solvendo (salvo buen fin), por lo cual el préstamo fue sustituido, por un titulo valor con el mismo contenido, auque con objeto o titulo diverso (Aliquid Novi); por lo cual, también se cumple el requisito establecido en el Artículo 2, Ordinal 13 y en el 486 del Código de Comercio, en el sentido de que estamos en presencia de un pagaré mercantil y de un acto subjetivo de comercio, pues la base o sustento del pagaré, es un contrato de préstamo mercantil, vale decir, por acto de comercio de parte de uno de los que suscribe el pagaré.

En virtud del criterio Jurisprudencial y de las normas precedentemente transcrita, es evidente la naturaleza mercantil de la relación jurídica que motivó el presente juicio, de donde se desprende la calificación comercial del instrumento fundamental (pagaré), y así se establece. De no ser así, se llegaría a la absurda conclusión esgrimida por JOAQUIN GARRIGUES (Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Madrid, Pág. 145), a través de la cual, cuando un comerciante o un banco hacen préstamos a personas que no se proponen emplear el objeto del préstamo en operaciones mercantiles, no podría considerársele la existencia de una operación mercantil o de un acto de comercio, por lo que hay que revisar la presunción de que, siendo ambos comerciantes, el objeto del préstamo se dedica a un ánimo de lucro, vale decir, a una operación comercial. A tal opinión debe agregársele, la establecida por el mercantilista Venezolano, Profesor de Derecho Mercantil de nuestra Universidad de los Andes. Doctor ELI SAUL BALBOZA (Manual Teórico-Practico de Derecho Mercantil, Volumen II, Pág. 600), donde expresa: “…la calificación mercantil de un préstamo debería estar en principio establecida en el documento contentivo de dicho contrato, pues si no lo está, creemos debe prevalecer la presunción de acto de comercio a favor del comerciante que intervino en el contrato, y en consecuencia, debe considerarse comercial y sometido a la Jurisdicción Mercantil…”. Con lo cual, el préstamo que subyace en el pagaré, indudablemente es un acto de comercio, y es mercantil. De tal manera que en el caso de autos, el documento fundamental que corre al folio 8 de la primera pieza, reúne perfectamente las condiciones de un vale o pagaré, tanto por ser hecho entre comerciantes, como por ser proveniente de un acto de comercio por parte de uno de los que suscribe el pagaré. La forma de constar la obligación a objetivisado la existencia del titulo valor (pagaré); más aún, si se pretende buscar la naturaleza intrínseca del vale, donde había que presumirla de naturaleza mercantil. Así lo ha interpretado también la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores, como se demuestra de Sentencia de fecha 13 de Noviembre de 1.972 (Banco Unión contra Guillermo Urbina), donde la Corte Superior Primera, estableció: “…el pagaré, debe llenar los requisitos formales exigidos en el Artículo 486 del Código de Comercio, vale decir, cumplir con las formalidades de fondo previstas en el encabezamiento de esa disposición, a saber: 1.- Que los contratantes sean comerciantes; ó 2.- Que se trate de un acto de comercio de parte del obligado. Ambos supuestos son alternativos, es decir, que, si consta que los interesados son comerciantes, aunque no aparezca acreditado el acto de comercio del obligado, el pagaré goza de las condiciones de la letra de cambio…”. En el caso de autos, en el pagaré Sub Iudice, se comprobó efectivamente, que tanto el beneficiario como uno de los co-demandados es comerciante, circunstancia suficiente para dar cumplimiento a la bilateralidad comercial de los sujetos intervinientes en la relación mercantil, tal cual lo establece el Artículo 2, Ordinal 13 y 486 del Código de Comercio; pero adicionalmente se demostró también, que la relación subyacente deviene de un préstamo a interés, que constituye perfectamente un acto de comercio, por lo cual, por uno u otro supuesto, debemos considerar, que estamos en presencia de una relación de carácter mercantil. No debemos dejar de lado, la interesante opinión, que se suma a los elementos por los cuales deben considerarse que estamos en presencia de un titulo valor, expresada por el Dr. LUIS CORSI (El Pagare a la Orden, Caracas, 1.984, Pág. 125), que considera que: “…es injustificable desde el punto de vista científico, la condición de a la “Orden”, como requisito de forma de pagaré, no sea el único elemento decisivo para considerarlo mercantil. En conclusión, solo los pagaré a la orden se rigen por el Código de Comercio…”. Por tal virtud, no cabe duda para esta Alzada que estamos en presencia de un titulo valor, pagaré, producto de relaciones mercantiles, y así se establece.

De tal manera, que si estamos en presencia de un titulo valor, deben declararse Sin Lugar las defensas de los excepcionados, referidas a la inexistencia de un documento fundamental; de la misma manera, debe declararse Sin Lugar la Falta de Cualidad o interés en el actor para intentar la presente intimación, -defensa esbozada por los co-demandados-; pues para esta Alzada, es necesario traer a colación, lo expuesto por el procesalista Guariqueño, LUIS LORETO, en su “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, donde se pregunta: ¿Quién tiene Cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, planteándose así, la cuestión practica de saber qué sujetos de derechos pueden y deben figurar en la relación procesal, tanto como parte actora, como demandada. La Doctrina Nacional se encuentra dominada principalmente por la Escuela Francesa, que en Venezuela encabeza ARCAYA (Estudio Crítico de las Excepciones de Inadmisibilidad y Otras Previas del Derecho Procesal Venezolano. Tipografía Americana. Caracas), quien siguiendo a GARSONNET, define la Cualidad como la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Para ARMINIO BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1.924, Tomo III, Pág. 129), la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato. Para MARCANO RODRIGUEZ (La Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad, estudio publicado en “El Nuevo Diario”, N° 3.274, del 09 de Febrero de 1.922), la Falta de Cualidad no es el derecho, sino el titulo del derecho. Para esta Alzada Guariqueña, el problema de la Cualidad se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando completamente un derecho o poder jurídico y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata, en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita en tal manera. La Cualidad, en sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción, con lo cual cabe escudriñar la excepción del demandado en relación, a la Falta de Cualidad del actor, alegando, que éste no tiene interés, pues no se está intentando la acción derivada de un pagaré; observándose al efecto, que sí existe ese titulo mercantil, que configura la base del acto jurídico que sustenta la acción de intimación y que otorga a su vez al actor la cualidad en derecho o potestad para ejercer la acción de cobro de bolívares, debiendo desecharse la excepción de falta de cualidad y así se establece. De la misma manera, debe desecharse la Falta de Cualidad esbozada por el co-demandado EDIXO PORTILLO, al sostener que no es la misma persona que aparece firmando el referido instrumento pagaré; pues impugnada tal instrumental privada por el co-accionado, en la oportunidad de la perentoria contestación, se apertura la incidencia del Cotejo, de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código de Procedimiento Civil, evacuándose la experticia que trajo como argumento probatorio, el dictamen suscrito por los ciudadanos RAUL SILVA FAGUNDEZ, GERMÁN ARTURO VIVAS y JUAN ALBERTO BLANCO, donde se observa, que del examen de firmas indubitadas de EDIXO PORTILLO COLMENARES, a través de la precisión escritural, fluidez, espontaneidad y firmeza en la elaboración de las escrituras, se llegó a la conclusión que: “…las firmas cuestionadas que con el carácter de obligado principal, suscriben el pagaré por OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.560.000,00), fecha de vencimiento 17 de Agosto de 2.002, obrante al folio 8 del expediente N° 4722-03, del Juzgado de Primera Instancia… han sido producidas por los ciudadanos EDIXO PORTILLO COLMENARES y LUCIA PIERRO MEDINA, respectivamente…”. Tal experticia no fue impugnada por los accionados, debiendo valorarse la misma, por la Sana Crítica de conformidad con el Artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, esta Alzada observando que el referido argumento probatorio cumple con todos los requisitos establecidos en el Artículo 1.425 del Código Civil, vale decir, está suscrito por todos los expertos, y que se encuentra motivado y visto el análisis del material indubitado y del método de la motricidad autonómica, esta Alzada llega a la conclusión que debe desechar la impugnación realizada por el co-demandado EDIXO PORTILLO a su firma en la instrumental (pagaré), y así se decide. De tal manera que la instrumental (pagaré) pasa a ser una instrumental privada tenida legalmente por reconocida, por efecto del dictamen de la experticia con valor de plena prueba, de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, en relación a la deuda existente entre los co-demandados y el actor y así se decide. Observa esta Alzada, que el co-accionado EDIXO PORTILLO, ha pretendido a los autos, señalar que no es la misma persona demandada o que suscribe el pagaré, pues su Cédula de Identidad, difiere en un número, vale decir, que en el pagaré aparece una Cédula de Identidad de N° 10.664.702, y su verdadera Cédula de Identidad es el N° 10.667.702, con lo cual difiere un N° 7, en vez de un 4; sin embargo, de los documentos indubitados (documento autenticado emanado de la Notaría Pública de San Juan de los Morros, de fecha 27 de Septiembre de 2.000, inserto bajo el N° 74, Tomo 59, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría), utilizados por los expertos, se observa que el ciudadano EDIXO PORTILLO, titular de Cédula de Identidad N° 10.667.702, es el mismo que firma el pagaré, donde aparece EDIXO PORTILLO con Cédula de Identidad N° 10.664.702, con lo cual debe desecharse tal excepción del co-accionado y así se establece. De la misma manera se desecha la impugnación realizada por los accionados, al instrumento poder del actor, pues señalan que el mismo se refería a facultades para intentar una acción de intimación por cobro de pagaré, y bajando a los autos y observándose que estamos en presencia, igualmente, de un instrumento pagaré, el poder otorgado por el mandante a su mandatario, en el caso del actor y su representante judicial, se encuentra debidamente otorgado y así se decide.

De la misma manera, señala el avalista, ciudadano POTINO FLORES, que no tiene cualidad de tal, pues la obligación no es un titulo valor, y en consecuencia alega, la exclusión o el denominado derecho de exclusión. Para esta Alzada, el Artículo 438 del Código de Comercio, aplicable a los pagarés, por efecto del Artículo 487 Ejusdem, dispone que el pago de una letra de cambio, puede ser garantizado por medio de aval y el Artículo 439 Ibidem, señala que el aval se escribe sobre la letra de cambio o sobre una hoja adicional y que debe estar firmado por el avalista. Para esta Superioridad Guariqueña, el aval es una garantía propia de los títulos de créditos, y según el Artículo 440 del mismo Código, el avalista se obliga de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido garante y que su compromiso es valido aunque la obligación que se haya garantizado sea nula, por cualquier causa, menos por un vicio de forma. El aval, dada la naturaleza formal del título valor, existe desde el momento en que conste su otorgamiento mediante la firma del avalista en el propio título o en una hoja adicional añadida al mismo, y el avalista asume una obligación originaria, frente a todo tenedor del título, en el sentido de que aparece válida, aunque sea nula la que se ha querido garantizar. A diferencia del fiador, que se compromete frente al acreedor a cumplir, para el caso de que el deudor no cumpla, y cuando el obligado principal se abstiene de pagar, con fundamento y motivos validos, esos mismos motivos puede hacerlos valer el fiador; en el caso de autos, estando en presencia de un titulo valor propiamente dicho, no estamos en presencia de una fianza, sino de un aval, por lo cual el avalista se ha constituido en garante y responde de la misma manera que aquél por el cual se ha constituido, rechazándose en consecuencia que el excepcionado sea fiador, por lo cual debe declararse avalista al ciudadano POTINO FLORES, tal cual lo dispone el Artículo 440 del Código de Comercio, que expresa:

“EL AVALISTA SE OBLIGA DE LA MISMA MANERA QUE AQUEL POR EL CUAL SE HA CONSTITUIDO GARANTE.

SU COMPROMISO ES VÁLIDO, AUNQUE LA OBLIGACIÓN QUE HAYA GARANTIZADO SEA NULA, POR CUALQUIER CAUSA MENOS POR UN VICIO DE FORMA. TIENE, CUANDO HA PAGADO LA LETRA, EL DERECHO DE PROCEDER CONTRA EL GARANTIZADO Y CONTRA LOS GARANTES DEL MISMO”.

Nuestra Jurisprudencia de vieja data, de la Corte Superior Civil, de fecha 13 de Noviembre de 1.972, ha expresado la Doctrina, que esta Superioridad Guariqueña, comparte en el sentido, de que se trata de un aval y no de una fianza, independientemente de la calificación jurídica que a los actos le den o acuerden quienes en ellos intervienen. Cabe señalar al respecto, que la Corte Suprema de Justicia, a través de Sentencia del 04 de Abril de 1.968 (Gaceta Forense N° 60, Segunda Etapa, Pág, 226), ha decidido que, no es posible aplicar al pagaré una disposición de fianza, que no ha sido prevista para la letra de cambio, por lo cual solo puede aplicársele lo que ordena expresamente el Artículo 487 del Código de Comercio; para esta Alzada el aval es la caución cambiaria, por lo que intentada, en éste caso, la acción vinculada al pagaré cuyo pago se reclama, el co-accionado debe ser considerado avalista y así se decide, con lo cual debe desecharse la excepción opuesta y así se establece.

De la misma manera observa esta Alzada, que los accionados se oponen al pago del derecho de comisión establecido en el Artículo 456 del Código de Comercio, en su Ordinal 4°, siendo que, estando en presencia en el caso de autos, de un titulo valor, sí es procedente el pago de la comisión y así se establece.

Observa esta Alzada igualmente, que habiendo hecho oposición los accionados al decreto de intimación, éste queda sin efecto, por lo cual el demandado, debe contestar las pretensiones esgrimidas por el actor en su libelo, siendo que el actor en el mismo solicita el pago de dos tipos de intereses, uno generado desde la fecha de emisión, a una rata del 2% mensual, calculado hasta el momento del vencimiento del pagaré; y otro interés denominado moratorio, calculado al 3% mensual a partir del vencimiento hasta la fecha del efectivo pago. Observa esta Alzada, que los únicos intereses que pueden superar el interés legal, son los intereses bancarios, que son fijados, conforme decisión de la extinta Corte Suprema de Justicia del 19 de Febrero de 1.981, en relación a las resoluciones que tome el Banco Central de Venezuela, por lo cual, los intereses fijados por particulares en pagaré comerciales, no pueden sobrepasar la barrera del 12% anual, establecida en el Artículo 108 del Código de Comercio, que señala:

“LAS DEUDAS MERCANTILES DE SUMAS DE DINERO LIQUIDAS Y EXIGIBLES DEVENGAN DE PLENO DERECHO EL INTERÉS CORRIENTE EN EL MERCADO, SIEMPRE QUE ÉSTE NO EXCEDA DEL DOCE POR CIENTO ANUAL”.

De tal manera, que debe declararse Con Lugar la excepción opuesta por los co-accionados, relativa al interés fijado en el referido pagaré, debiendo limitarse éste única y exclusivamente al 1% mensual; además, dicho interés no puede ser calculado desde el momento de la emisión del titulo valor, sino desde el momento de su fecha de vencimiento, vale decir, desde el 17 de Agosto de 2.001, exclusive; todo lo cual se ordenará examinar, a través de Experticia Complementaria del Fallo, de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

A los fines de dar cumplimiento al Principio de Exhaustividad Probatoria, establecido en el Artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada pasa hacer el análisis probatorio de la siguiente manera: Llegada la oportunidad para la presentación de las pruebas, los accionados LUCIA PIERRO y POTINO FLORES, reproducen el mérito de autos de la contestación de la demanda, observando esta Alzada, que nadie puede hacerse su propia prueba a favor, tal cual lo ha señalado la Sala Constitucional, en reiteradas Sentencias, en especial la del 02 de Abril de 2.002, N° 725, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ (P. A. Piña en Amparo), donde se expreso: “…es violatorio del principio probatorio de que nadie puede unilateralmente, crear una prueba a su favor, excepto en el caso de la figura jurídica del juramento decisorio.,..”; por todo lo cual, debe desecharse la reproducción del mérito de su contestación y así se establece; de la misma manera la Sala Social, ha expresado en reiteradas oportunidades, el criterio que ratifica esta Superioridad Guariqueña, en el sentido de que las afirmaciones de hecho contenidas en los escritos de demanda y de contestación, no tienen el carácter o naturaleza de: “Pruebas”, aún cuando, ciertamente, precisan los términos en que las partes han dejado planteada la Litis, y en ese sentido, delimitan los extremos, cuya prueba deberá ser aportada posteriormente y aquellos cuya demostración no será necesario aportar, por lo que, mal puede promoverse como pruebas las afirmaciones liberares o de la contestación, como pretenden los co-accionados y así se decide. Se valora como documento público, de conformidad con el Artículo 1.359 del Código Civil, el documento emanado del Registro Principal Accidental del Estado Guárico, en copias certificadas, de fecha 18 de Agosto de 2.003, del titulo de Licenciada en Educación Integral, mención Ciencias Sociales, el cual quedó anotado bajo el N° 29, folios 40 al 41, del Primer Trimestre de 1.996, del cual se observa que la co-accionada LUCIA PIERRO, detenta tal título, pero ello no obsta, a que al estar co-demandada con un comerciante, y que haya obtenido un préstamo que por su naturaleza es mercantil, no pueda gozar de la presunción de que el pagaré es mercantil, y así se establece. De los folios 23 al 24 ambos inclusive, constan copias simples de constancias expedidas por una Licenciada en Relaciones Industriales de la Universidad Rómulo Gallegos, documento que se asimilan a los documentos administrativos, que gozan de una presunción de veracidad, conforme a lo establecido en el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; sin embargo, el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, solo permite el acceso probatorio de los fotostatos o copias, a los documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, por lo cual deben desecharse las copias de los documentos administrativos en referencia y así se decide. Al folio 125 de la primera pieza, corre supuesto recibo de pago de la co-accionada PIERRO MEDINA, la cual debe desecharse al ser copia de una instrumental privada emanada de terceros, y así se decide. En su escrito de promoción de pruebas, el co-accionado EDIXO PORTILLO, reproduce igualmente el mérito favorable de su escrito de contestación, lo cual debe desecharse bajo el argumento Ut Supra expresado por esta Superioridad. De la misma manera promueve su Cédula de Identidad, donde se observa que difiere en un número con la Cédula establecida por el actor en su escrito libelar, sin embargo, como ya se expresó de la experticia practicada, se observa la identidad de la firma entre la persona que tiene por Cédula 10.667.702 y la Cédula puesta por el actor en su libelo y en el pagaré de 10.664.702; por lo que, llega esta Alzada a la consideración que se trata de un simple error material en el pagaré, y en el libelo, que en nada pueden establecer, que no sea el mismo deudor y así se decide. Promueve y reproduce el co-demandado, igualmente los documentos indubitados producidos por el actor, de los cuales, como ya se señaló, muy especialmente del documento emanado de la Notaría Pública de San Juan de los Morros, del 27 de Septiembre del año 2.002, contentivo de un contrato de arrendamiento, que se trata del mismo sujeto a pesar que la cédula difiere por un número y así se establece. Por su parte la actora promueve la declaración favorable que hace el co-accionado POTINO FLORES, en su escrito de oposición, siendo de destacarse que su carácter de avalista, ya quedó plenamente establecido y que en el escrito de oposición, no estamos en presencia de confesiones, sino de pruebas presuntas o no definidas, conforme lo estableció la Sala Civil, en Sentencia del 03 de Marzo de 1.993, por lo cual debe desecharse la existencia de una supuesta confesión y así se decide. De la misma manera debe desecharse, la reproducción íntegra del libelo de demanda, que conforme a la doctrina Ut Supra expresada por esta Alzada, el escrito libelar no es un medio de prueba y así se establece, pues nadie puede hacerse sus propias pruebas conforme a la doctrina de la sala Constitucional. En relación a la supuesta confesión del co-demandado POTINO FLORES, en el acta levantada con motivo de la Constitución del Tribunal de Medidas para practicar embargo en la residencia de éste ciudadano, ubicada en la Urbanización Rómulo Gallegos, Casa N° 35, Calle 1, sector 1, de esta ciudad, relativa a su manifestación de solucionar el conflicto que dio origen al presente juicio por vía amistosa. Debe destacarse que para esta Alzada, la confesión es una declaración de parte contentiva del reconocimiento de un hecho que origina consecuencias jurídicas desfavorables al confesante, o como el reconocimiento que hace el interesado de un acto propio, en atención a un asunto jurídico que en alguna manera afecta su patrimonio. Para CARNELLUTTI, con su habitual elegancia jurídica, expresa que la confesión es el testimonio de una parte cuando narra un hecho contrario a su propio interés. Para el Procesalista Italiano MATTIROLO, es el testimonio que alguna de las partes efectúa contra sí misma, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencia jurídicas a su cargo. Por lo cual, el que los co-accionados POTINO FLORES y su propio abogado JUAN CARLOS SANCHEZ, hayan manifestado su intención de solucionar el conflicto por vía amistosa o con intención de convenir, no involucra la existencia Per Se en una confesión, por lo cual debe desecharse la reproducción que hace la actora, y así se decide. De los folios 151 al folio 165, corre copia certificada emanada del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de la Sociedad de Comercio Ferreagro La Mejor C.A., la cual quedó anotada bajo el N° 11-A, N° 2, de donde se desprende, que el ciudadano RAFAEL ESTEVEZ, parte actora en el presente proceso, es miembro de la Compañía Anónima, por lo cual se pretende acreditar su carácter de comerciante, circunstancia que esta plenamente probada a los autos, pues fue alegada por la actora, y no fue contradicha por los accionados, pues éstos alegaron que no eran comerciantes los ciudadanos LUCIA PIERRO y EDIXO PORTILLO, pero si se demostró que éste último, sí era comerciante; por lo cual estamos en presencia de una obligación mercantil; siendo que el hecho de que el actor es comerciante, ya se encuentra plenamente probado a los autos, y así se establece. De la misma manera la parte actora trae a los autos, anexo a sus informes ante esta Superioridad, copias simples de diligencia del presente proceso, de una sentencia dictada en éste mismo juicio, del resultado de la experticia practicada en éste proceso, siendo observarse, que la copia simple de una diligencia, no es un documento público de los que pueda consignarse en informes ante ésta Superioridad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y la sentencia que inadmite una prueba, tampoco puede considerarse como medio de prueba, que pueda ser promovida; en relación a la copia del dictamen de la experticia, el mismo ya fue analizado; en relación a una copia de una decisión que corre del folio 43 al 68, dictada en un proceso de cumplimiento de contrato, por esta Superioridad, expediente N° 5.469, la misma no es conducente a los fines de traer hechos al presente juicio, por lo cual se desecha. De la misma manera, debe desecharse la copia simple de la sentencia de la Primera Instancia, la cual tampoco, puede servir de medio de prueba, pues ésta solo define el Iter Procesal de la Instancia A-Quo; así como tampoco puede analizarse nuevamente la certificación de la Cédula de uno de los co-demandados, la cual ya fue analizada en la motiva del presente fallo.

De tal manera, que al estar frente a un pagaré, que es un título valor, donde se constata la firma del co-accionado que la impugnó y donde se constata igualmente el carácter mercantil de tal instrumental, y siendo desechadas en parte las excepciones de los accionados, esta Alzada debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la acción propuesta y así se decide. De la misma manera habiendo el actor solicitado la corrección monetaria, y siendo para esta Alzada un hecho notorio exento de pruebas, la pérdida de la capacidad adquisitiva de nuestra moneda nacional, en relación a la adquisición de productos y servicios, esta Alzada acuerda tal corrección conforme se establecerá en la dispositiva del fallo y así se decide.

En consecuencia de la motivación anterior:

III.

Por todo lo ante expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de Cobro de Bolívares, fundamentada en pagaré, intentada por el ciudadano RAFAEL OSWALDO ESTEVES APONTE, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 391.787, de Profesión Comerciante, domiciliado en la Avenida Rómulo Gallego, Residencia “Los Estévez”, de esta ciudad, en contra de los Ciudadanos EDIXO PORTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.664.702, LUCIA DE LA COROMOTO PIERRO MEDINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.883.879, con el carácter de co-deudores, ambos domiciliados en la Urbanización El Terminal, Calle 2 N° 28 y el ciudadano POTINO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de las cédula de identidad N° 5.156.460, en su carácter de Avalista de la obligación contraída en el pagaré, y domiciliado en la Urbanización Rómulo Gallegos, Calle N° 1, Sector N° 1, Casa N° 35. En consecuencia se condena a los excepcionados al pago a favor del actor de las siguientes cantidades de dinero:

La cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 8.560.000,00), por concepto del capital del pagaré.
Los intereses calculados al 1% mensual sobre el capital antes expuesto, desde la fecha del vencimiento del referido pagaré, vale decir, 17 de Agosto del 2.001, exclusive, los cuales se ordenan calcular conforme experticia complementaria del fallo, con arreglo a lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, calculados hasta la fecha de presentación de la referida experticia.
El derecho de comisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 456, Ordinal 4° del Código de Comercio, referente a (1/6%), por un monto total de Bs. 14.267,00.
Se acuerda la indexación o corrección monetaria calculada desde la fecha de la admisión de la demanda, vale decir, desde el 21 de Abril del año 2.003, hasta la fecha en que los expertos consignen la experticia complementaria del fallo que se ordena realizar; tal experticia debe soportarse en el Índice de los Precios al Consumidor, fijados por el Banco Central de Venezuela para el Área Metropolitana de Caracas y así se establece.

Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de la recurrida, emanado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 02 de Marzo de 2.004; y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte co-demandada.

SEGUNDO: Al no existir vencimiento total, pues las excepciones opuestas por los demandados en relación a los intereses solicitados por la actora, fueron estimadas en la presente motiva, no existe vencimiento total, por lo que no hay expresa condenatoria en COSTAS y así se decide.

Vencido el lapso para dictar sentencia, déjese transcurrir el lapso para el anuncio del Recurso de Casación.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Veintiún (21) días del mes de Mayo de Dos Mil Cuatro. 194° años de la Independencia y 145° años de la Federación.
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.

La Secretaria

Abog. Shirley M. Corro B.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 02: p.m.

La Secretaria