REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
ASUNTO PRINCIPAL : JP01-R-2004-000156
N° 04
Imputados: Juan José Pérez Hernández, Henry José Suárez Hernández y Jean Carlos Rengifo Aular
Víctima: La colectividad
Delito: Distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas
Ponente: Miguel Angel Cásseres González
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I
Antecedentes
El Juzgado 2° de Control de este Circuito Judicial Penal, el 03 de septiembre de 2004, publicó decisión interlocutoria en el asunto N° JP21-P-2004-000118, de su nomenclatura interna, donde consideró que los imputados Juan José Pérez Hernández, Henry José Suárez Hernández y Jean Carlos Rengifo Aular, eran autores y/o partícipes del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en agravio del estado venezolano, y en consecuencia los privó judicialmente de su libertad, al estimar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hecho ocurrido en la ciudad de Zaraza Estado Guárico el 01 de septiembre de 2004 (folios 27 al 35).
Contra la señalada judicial, presentó recurso de apelación, la Abg. Isabel Cristina Flores Abreu, Defensora Pública Penal (E) de la Unidad con sede en Valle de La Pascua, en la condición de defensora definitiva de los señalados encartados, todo ello con fundamento a lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 2 al 5).
El actor recurrente, funda su pretensión de alzamiento en que los hechos factuales que se le pretende atribuir a sus representados, no configuran el tipo penal calificado por la recurrida y arguyen que no puede haber distribución de estupefacientes por la exigua cantidad de droga incautada en el allanamiento (3.4 gramos de cocaína), donde además se encontraron "3 pipas" (sic), lo que distribuido en las tres personas incriminadas daría lugar por la poca cantidad, a la presunción de un consumo de estupefacientes y no del delito significado por la impugnada, además de que no se encuentran acreditados los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa judicial de libertad que acciona.
La alzada, luego de realizado un exhaustivo estudio de las actas fiscales, de la decisión impugnada y los motivos del recurso, estima necesario antes de la resolutiva hacer algunos planteamientos necesarios para resolver el mérito del asunto planteado.
II
Considerativa
El tipo penal por el cual el Juzgado 2° de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de La Pascua decretó la detención preventiva judicial de los indagados, se encuentra tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y los elementos de juicio, considerados para acreditar la tipicidad del mismo, fueron: 1°) El acta policial, suscrita por el departamento de investigaciones de la Comandancia General de Policía del Estado Guárico, Zona Policial N° 05 del 01 de septiembre de 2004 (folios 5 al 6).
En ella se da cuenta de que funcionarios adscritos a esa dependencia, para el momento en que practicaban visita domiciliaria en el inmueble ubicado en el Sector Carlos Andrés, de la población de Zaraza, casa s/n, donde reside el hoy imputado Juan José Pérez Hernández, apodado "el papa" (sic), localizaron en dicho inmueble específicamente en un sofá, la cantidad de "34 envoltorios y junto con los mismos 3 objetos en forma de pipa" (sic), empaques estos que según experticia química practicada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, contenían "3,4 gramos de cocaína base" (sic); 2°) Con las declaraciones testificales rendidas por los testigos instrumentales del acto de la visita domiciliaria, ciudadanos, Rafael Pérez Marrero y José Gregorio Fernández, quienes son contestes en afirmar sobre la incautación por los funcionarios policiales de los 34 envoltorios y de los 3 objetos en forma de pipas, que dieron lugar a la pesquisa de autos; 3°) Con el contenido de las declaraciones testificales rendidas por los funcionarios policiales Noel José Hernández Luna, Homero Renny Briceño Viera, Luis Alfonzo Orta Fajardo, Sierra Ronny Rafael, Morales Rodríguez Ewdin Julián y Orlando Antonio Rojas; 4°) Con el resultado de la experticia química practicada por los funcionarios de la instructoría delegada del Ministerio Fiscal, sobre los 34 minienvoltorios incautados, la cual resultó contener "3.4 gramos de cocaína base" (sic) y 5°) Con el resultado de la experticia toxicológica practicada por los mismos funcionarios en las muestras de orina tomada a los ciudadanos Juan José Pérez Hernández, Henry Suárez Hernández y Jean Carlos Rengifo Aular, con las resultas de que los dos primeros dieron negativo y el último positivo en metabolitos de cocaína.
No obstante, previo el estudio y análisis del componente probatorio, estima la sala que en la decisión recurrida hay una falencia argumentativa sobre el delito de tráfico de estupefacientes.
Para resolver las consideraciones impugnadas, se estima prudente hacer de la sala algunas consideraciones que la cultura jurisprudencial nacional ha hecho sobre la aplicación de la justicia cuando haya necesidad de accionar contra las conductas humanas y determinar sus consecuencias jurídicas. Se ha dicho, que es necesario para restringir provisionalmente, o en forma definitiva mediante sentencia la libertad del hombre estimado como agente activo, hacer un equilibrio entre los pesos de los factores de la realizada fáctica con las posibles consecuencias de tipificarse un delito. En esto juega importancia la idea o medida de la proporcionalidad que a de haber entre la acción delictual y sus consecuencias.
Y más necesarias serán las consideraciones anteriores, cuando la doctrina y la jurisprudencia, ya han hecho hincapié sobre las razones y fundamentos que debe tener el fallador para considerar la conducta de un indagado en el delito de tráfico de estupefacientes, singularmente cuando se trata de casos como el de autos, donde solo se han incautado como haberes delictuales "3.4 gramos de cocaína " (sic), sin una inferencia hacía la comercialización, la negociación, la circulación tanto de estupefacientes como de dinero provenientes de esa actividad, así como otros bienes tangibles los cuales podrían ser inmuebles, vehículos y mercancías.
En opinión del Dr. Carmelo Borrego, en su análisis sobre el tráfico de drogas ilegales, el término tráfico utilizado por la ley sustantiva penal a traído gran confusión. A su juicio, la palabra tráfico es una idea equivocada poco aprehensible para distinguir conductas humanas con relevancia jurídico penal; pues, la captación del dolo (eje central de la conducta) se ve un tanto disperso en el sin número de posibilidades que pueden plantearse para aprehender la acción humana que pudiera, en forma efectiva, perjudicar el bien jurídico. Es decir, existe una sinonimia en el tipo penal, lo cual genera desconcierto para el intérprete a la hora de ejercer el injusto y la culpabilidad (Enciclopedia Jurídica Opus. Tomo VIII, páginas 195 y 196).
En conclusión, la doctrina sostiene que la indeterminación del bien jurídico, en el caso del artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es evidente y por lo tanto ese hecho promueve una gran dificultad hermenéutica, para su determinación en el respectivo asunto que se estudie, produciendo errores en su aspecto axiológico para poder configurarse.
Esta situación, que no deja de ser engorrosa, ha hecho que los operadores de derecho tengan que vincular el hecho factual del hallazgo del estupefaciente simple y llanamente, con otras actividades que aunque separadas, mantienen inteligencia y relación con ese hecho, como sería verificar la circulación de otros estupefacientes, la posible circulación del ya incautado, del tránsito de personas comprometidas, del dinero aprehendido y vinculante al haber delictual que se investiga; de vehículos, mercancías y otras actividades que no dejen duda de que estamos en presencia del comerciar, negociar y traficar con estupefacientes, cosa que en el caso de la especie que se estudia no se da, ni se ha probado.
Recientemente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó la dificultad para demostrar este tipo de delito y necesariamente, sostuvo que había que acreditar en los autos cuando menos, una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial de su existencia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Tomo III, año 2003, página 26).
No dándose los presupuestos del tráfico de estupefacientes por las razones antes expuestas y existiendo una cantidad que sobrepasa la dosis estimada para el consumo según la ley de la especie y no existiendo una relación entre la posesión del estupefaciente y el resultado de la experticia toxicológica practicada a los imputados, con la excepción de Jean Carlos Rengifo Aular, quien no se confesó consumidor al declarar en la audiencia de presentación correspondiente, como también lo hicieran los demás coimputados y demostrada que la posesión de la sustancia estupefaciente incautada no fue personal, pero si al alcance y disposición de los investigados, necesariamente la conducta punible debe ser la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con fines distintos al consumo personal y atribuible a los sindicados. Así se decide y establece.
En consecuencia se confirma la detención judicial de los imputados recurrentes, al demostrarse suficientemente el señalado tipo penal y los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; fundados elementos de convicción para estimar de que dichos ciudadanos son autores o partícipes de tal hecho; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los actos de la investigación, esto último, en razón de los hechos fácticos incorporados por los cuerpos policiales que le dan características muy particulares a los incriminados, que hacen aflorar en su contra el indicio de capacidad delictual.
Se reforma la decisión apelada.
III
Dispositiva
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, confirma la privación judicial preventiva de libertad de los indagados, por ser agentes activos del delito de posesión ilícita de estupefacientes distintas al consumo, prevista y sancionada en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación, quedando reformado el auto recurrido. Se funda la presente decisión en los artículos 432, 433, 435, 436, 447 ordinal 4°, 448 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese. Regístrese. Notifíquese a las partes. Diarícese. Déjese copia certificada. Bájese el presente asunto en su oportunidad legal al tribunal de origen.
Juez Presidente de Sala,
Rafael González Arias
El Juez (Ponente),
Miguel Angel Cásseres González
La Juez,
Fátima Caridad Dacosta
La Secretaria,
Esmeralda Ramírez
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria,
Esmeralda Ramírez
VOTO CONCURRENTE
Fátima Caridad Dacosta Juez Superior Penal Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico , concurre con su voto a la aprobación de la presente ponencia en el Asunto Jurídico Nº JP01-R-2004-000156 , pero bajo los siguientes términos:
Las actuaciones fiscales así como la decisión cuestionada, dan cuenta de que se realizó una Visita Domiciliaria el 01-09-2004, en el inmueble ubicado en el Barrio Carlos Andrés Pérez casa s/n, Calles Bella Vista y Brisas del Valle lugar donde reside el ciudadano Juan José Pérez Hernández alias “el PAPA”, según Orden de allanamiento emanada del Juzgado de Control Nº 01 con sede en Valle de la Pascua, Edo. Guárico de esa misma fecha.
Dicha visita tenía por objeto la localización de varios objetos muebles que guardaban relación con otra investigación signada bajo el Nº 12F11-418-04 relacionada con un delito Contra la Propiedad.
Sostienen las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes Pérez Marrera Rafael, Noel José Hernández Luna, Homero Renny Briceño Viera, Luis Alfonso Orta Fajardo, Ronny Rafael Sierra, Morales Rodríguez Edwin Julián, Orlando Antonio Rojas y el testigo Fernández José Gregorio, que al llegar a la vivienda el dueño les dio acceso y se encontraban dos personas más; luego al proceder a revisar varias dependencias de la casa, encontraron encima de un sofa debajo de unos cojines varios envoltorios en papel de aluminio que contenían una pasta blanca, en una cantidad de treinta y cuatro (34) envoltorios.
Durante el hallazgo, uno de los sujetos que allí se encontraba se dio a la fuga, por el techo de uno de los cuartos, siendo capturado y sometido en una zona boscosa cercana a la vivienda.
Junto con los envoltorios fueron encontrados tres objetos similares a unas pipas.
Considero que la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal y acogida por la juez de la recurrida, se corresponde con los hechos que aparecen plasmados en las Actas de Investigación Fiscal; y ello por la forma en que se encontraba distribuida la sustancia, que según experticia química que riela al folio 09 , quedó identificada como Cocaina Base con un peso neto de 3,4 gramos, más los objetos incautados, relacionan a los tres co-imputados en la ejecución del mencionado delito de Distribución de Estupefacientes, no influyendo en este caso la cantidad incautada, sino la forma como se encontraba distribuida.
La actividad de Distribución de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, puede realizarse de manera encubierta haciendo parecer que se trata de un simple consumo; lo cual motiva a profundizar aún más la investigación para llegar a establecer cuál es su procedencia y cómo llega hasta los potenciales consumidores.
Llama también la atención, el record de Registros policiales de los implicados, quiénes tienen averiguaciones por delitos como Robo, Lesiones, Hurto, y en el caso de Jean Carlos Rengifo Aular, existe una orden de captura librada por el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Valle de la Pascua, según oficio Nº 1880-04 de fecha 30-06-2004 como presunto Cooperador en la ejecución del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego.
De tal manera que existen indicios de un amplio quehacer en actividades al margen de la ley.
Se cumplen en mi criterio los supuestos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Privativa preventiva de libertad que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto lo que se persigue, tomando en cuenta el tipo penal, que tiene un carácter pluri-ofensivo y afecta varios bienes jurídicos de nuestra sociedad, es el aseguramiento de los agentes activos hasta culminar con un acto conclusivo de la investigación.
La pre-calificación jurídica dada a los hechos, tiene carácter provisional, pues el Ministerio Público, de acuerdo al resultado que vayan arrojando las actas de investigación, puede acusar por un tipo penal diferente; posteriormente los jueces de control y de juicio, pueden apartarse de esa calificación jurídica, de acuerdo al resultado que arrojen las pruebas presentadas y asignarle a los hechos una calificación jurídica diferente.
Las Cortes de Apelación, decidimos en función de los hechos ya establecidos por el Tribunal de Control y atendiendo denuncias directamente relacionadas con violaciones de Derecho.
Nuestra inmediación está limitada a los puntos concretos del fallo que han sido impugnados, y a los hechos que aparezcan allí evidenciados.
Es por tales razones que con los elementos de convicción ya mencionados en esta decisión y que aparecen ampliamente reseñados en las Actas Fiscales, considero procedente confirmar la Medida de aseguramiento de los imputados por la comisión del Delito de Distribución Ilícita de Estupefacientes tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Dejo de esta forma expresado mi criterio en el presente asunto a la misma fecha de su publicación. En San Juan de los Morros a los 03 días del mes de Noviembre del año 2004. 194º y 145º-
EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA,
RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS.
LA JUEZ, (voto concurrente)
FÁTIMA CARIDAD DACOSTA
EL JUEZ,
MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ.
LA SECRETARIA,
ESMERALDA RAMIREZ.
VOTO SALVADO
RAFAEL GONZALEZ ARIAS, Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
La decisión recurrida no contiene argumentos jurídicos relacionados con la calificación jurídica dada a los hechos. Es decir, no plasma las razones por las cuales considera que nos encontramos en presencia del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ni argumentos para descartar que nos encontramos ante el delito de posesión de las mencionadas sustancias, o ante un simple caso de consumo de las mismas.
La decisión en cuestión se limita a señalar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo serían la ocurrencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito, y de “fundados elementos de convicción para estimar que dichos imputados han (sic) sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible en cuestión…”.
El artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que el auto mediante el cual se decreta la privación judicial preventiva de la libertad contra un ciudadano, debe ser “debidamente fundado”. En ese sentido, establece que deben indicarse las razones por las cuales el juez estima que concurren los presupuestos legales para la procedencia de la señalada medida de coerción personal.
Sobre este particular, esta Corte de Apelaciones el día 18/03/2004, publicó una decisión (caso Victor Aponte) en la cual estableció lo siguiente:
“…Revisada detenidamente la misma, esta Corte de Apelaciones observa que la misma carece de las razones de hecho y de derecho necesarias para fundamentar tal decisión, es decir, no existe un examen de los hechos, ni un estudio de los elementos que formen la convicción de la participación del ciudadano Victor Aponte en la comisión del hecho que se le atribuye.
La decisión en cuestión se limita a señalar que “del estudio y análisis de las actas” considera acreditada la existencia “de un hecho punible de acción pública que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita”. Seguidamente la decisión señala que “igualmente existen fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido el autor del delito de hurto calificado…”. Posteriormente, expresa que “como quiera que en el presente caso existe peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la magnitud del delito es por lo que considera esta juzgadora que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinal 2°…”.
Como podemos observar, la recurrida considera acreditada la ocurrencia del hecho punible, sin plasmar en la decisión el análisis de los hechos y del derecho para considerar que ciertamente ha ocurrido un hecho punible. No basta decir que se han estudiado y analizado las actas, es menester expresar los argumentos que se originan de tal estudio y análisis. Debe inferirse de la propia decisión que ciertamente el juez estudió y analizó los hechos, lo cual solo se logra si la decisión contiene los razonamientos que sobre tales hechos realiza el juzgador, se requiere que se expongan las opiniones del juez sobre todas y cada una de las circunstancias del hecho en cuestión, y por qué tales circunstancias encuadran en las previsiones de determinada norma jurídica penal.
Solo mediante el señalado ejercicio intelectual del juez se produce seguridad jurídica a las partes y muy especialmente al imputado. El derecho a la defensa depende en gran medida de la motivación o fundamentación de las decisiones judiciales, ya que solo de esta manera se puede entablar una verdadera polémica entorno a la veracidad de los hechos y a la responsabilidad del imputado en la comisión de tal hecho.
Una decisión infundada niega el principio contradictorio que rige al proceso penal.
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones judiciales sean fundadas, bajo pena de nulidad. Por su parte el artículo 254 eiusdem, establece que la privación judicial preventiva de libertad “solo podrá decretarse por decisión debidamente fundada”. En el caso subjudice, la decisión judicial inobserva ambos preceptos procedimentales, razón por la cual debió decretarse la nulidad absoluta de la indicada decisión, de conformidad con lo previsto en los artículo 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.”
En el caso que nos ocupa, la decisión impugnada se limita a señalar que están llenos lo extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, sin exponer las razones en virtud de las cuales arribó a tal conclusión.
Como se sostiene en la decisión citada, tal carencia de razonamiento, vulnera la seguridad jurídica del imputado, su derecho a la defensa y el principio contradictorio.
El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sanciona con la pena de nulidad las decisiones judiciales infundadas, y el artículo 195 eiusdem, establece que los jueces podrán declarar de oficio la nulidad de los actos que vulneren derechos y garantías constitucionales, por tal motivo este tribunal de alzada debió declarar de oficio la nulidad absoluta de la decisión de fecha 03/09/2004, dictada por el juez segundo en funciones de control del tribunal de primera instancia en lo penal del Circuito Judicial Penal del estado Guárico extensión Valle de la Pascua, a través de la cual decretó medida privativa preventiva judicial de la libertad a los ciudadanos Juan José Pérez Hernández, Henry Suarez Hernández y Jean Carlos Rengifo, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. Así se declara.
En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado.
EL JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)
RAFAEL GONZALEZ ARIAS
LA JUEZ
FATIMA CARIDAD DACOSTA
EL JUEZ
MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ
LA SECRETARIA
ESMERALDA RAMIREZ