REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Penal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico San Juan de los Morros, 23 de Noviembre de 2004 194º y 145º ASUNTO PRINCIPAL : JP01-S-2004-005825 ASUNTO : JP01-S-2004-005825 Vista la solicitud de aplicación de Medidas Cautelares, conforme lo dispuesto en el artículo 39, ordinales 5° y 9° y encabezamiento del artículo 40, ordinal 3° de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en contra del ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, efectuada por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, en investigación que adelanta bajo el N° 12F143103, donde se encuentra la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON, en condición de victima, se procede, previo análisis de las actas remitidas por dicha Fiscalía, en las que se observan imprecisiones en la consecución del procedimiento pautado, que pudieran constituir infracciones de derecho al debido proceso dentro de la investigación, obligando a este Tribunal, a profundizar el estudio sobre la procedencia de dicha Medidas Cautelares solicitadas por la Representación de la Vindicta Pública, en los asuntos iniciados por la presunta comisión de los delitos especiales consagrados en dicha Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, a fin de lograr una correcta interpretación de la misma, adaptada al nuevo modelo garantista y su acoplamiento a los principios y garantías Constitucionales, Legales, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, con fundamento en el artículo 19 y primer aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa este Tribunal, que el Fiscal Auxiliar Ministerio Público señala en su escrito, que con ocasión a denuncia formulada en fecha 21-7-2003, por la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON, ante la representación del Ministerio Público, fijó audiencia conciliatoria entre las partes, la que no llegó a realizarse por incomparecencia del agresor en dicha causa, y toda vez que la mencionada ciudadana había manifestado que el ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, continúa molestándola, solicita con carácter de urgencia la aplicación de dichas Medidas Cautelares a que refieren los ordinales 5° y 9° del artículo 39 de la mencionada Ley. (f° 18). En razón de ello, se observa que la representación del Ministerio Público, directamente y sin motivación alguna, procede a efectuar la solicitud de las Medidas Cautelares a que refiere, aún cuando expresa su conocimiento de que, las mismas constituyen restricciones a la libertad personal, decretables por un órgano jurisdiccional, por lo que la solicita ante este Tribunal, basado únicamente en la denuncia formulada por la victima, sin indicar cuáles hechos son objeto de investigación, y el cómo o porqué medios son atribuibles dichos hechos, al mencionado ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES contra quien se solicita medidas que implican restricciones a su libertad, lo que constituiría una verdadera fundamentación, para que el órgano jurisdiccional, al examinarla pudiera apreciar la necesidad de imponer las medidas solicitadas, en razón de que, de las argumentaciones plasmadas, conllevan al órgano jurisdiccional a verificar la necesidad o no de su procedencia. Con prescindencia a lo aquí señalado, este Tribunal, en cumplimiento de sus atribuciones que la Constitución y la Ley le otorgan, para una mejor, equilibrada y más sana administración de justicia, procede a efectuar un análisis pormenorizado de las actuaciones que acompaña el representante de la Vindicta Pública, de donde sólo se logra constatar, que en fecha 21-7-2003 la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON, formula denuncia ante la Representación del Ministerio Público, en contra de su ex concubino, ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, con quien mantenía cuatro (4) meses de separación, por cuanto el referido ciudadano llegó a su casa tomado, sacándola a la fuerza y queriendo tener relaciones sexuales en frente de sus hijas y golpeó a una de las niñas de nombre KLONDY MENDOZA de 12 años de edad (f° 15), recogiendo a las niñas y se fue a casa de su abuela y el se quedó en la casa, lo que dio lugar a que se ordenara el inicio de la investigación, por parte del Ministerio Público, al presumir la comisión de un hecho punible, perseguido de oficio y sin que su acción se encuentre evidentemente prescrita, de los tipificados en la referida Ley especial (f° 08). Observa igualmente este Tribunal que sólo se recabaron las declaraciones de, la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON (f° 1), quien manifestó que tenía cuatro meses separada de el ciudadano RICHARD MENDOZA, su ex concubino, pero el sigue viviendo en su casa, porque no se quiere ir, y el día de ayer 21-7-2003 llegó tomado y la sacó a la fuerza del cuarto donde se encontraba durmiendo con sus hijas, e intentó tener relaciones con ella frente a las niñas, y que en vista de esa situación la niña mayor de nombre KLONDY MENDOZA de 12 años de edad, se metió a defenderla y Richard la golpeó por la cara, razón por la cual agarró a las niñas y se fueron a casa de su abuela y el se quedó en la casa, la entrevista de la niña KLONDY MARGARITA MENDOZA PADRON quien expuso: “El día 20-7-2003 en horas de la mañana yo me encontraba acostada con mi hermana y mi mamá cuando llegó mi papá borracho y sacó a mi mamá del cuarto a la fuerza, pasándola al otro cuarto intentando tener relaciones a la fuerza con ella delante de nosotras, mi papá nos dijo que nos saliéramos y como yo no salí el se puso a discutir conmigo y como le levanté la voz, el me dio una cachetada, luego nos fuimos a la casa de mi abuela y el lunes mi mamá lo denunció a la Fiscalía”(f°15 y vto), entrevista de la niña FRANYINI CARIDAD MENDOZA PADRON, quien expuso: “ El día Domingo 20 de Julio del año 2003 mi papá llegó a la casa, mi mamá, mi hermana y yo estábamos durmiendo, mi papá sacó a mi mamá a la fuerza del cuarto, cuando nosotras sentimos, nos paramos porque mi papá tenía cuatro meses separado de mi mamá y estaban forcejeando los dos porque el quería tener relaciones obligado y como mi hermana se metió mi papá le dio una cachetada, mi mamá se metió al baño y mi papá quería abusar de mi mamá, ella como pudo se salió y se metió en el cuarto de nosotras, luego mi hermana comenzó a discutir con mi papá y mi papá le dio una cachetada, posteriormente nos fuimos a casa de mi abuela y el día lunes mi mamá fue a la Fiscalía a poner la denuncia.”(f° 16). Se efectuó inspección ocular N° 1249, en la residencia de dicha ciudadana victima, sin que de ella hayan surgidos elementos de interés criminalísticos (f° 14), sin que exista otra diligencia practicadas por éstos, se procedió a remitir el asunto al Fiscal Primero del Ministerio Público. Entrevista de la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON, quien manifestó que a pesar de que su ex concubino tiene una medida de prohibición de acercamiento a su persona y a su residencia en fecha 10-11-2003, volvió a molestarla e insultarla, incumpliendo lo dictado por la Fiscalía. (f°18 y vto). De las actuaciones que corren insertas en el presente asunto penal sólo se observa, una boleta de citación para el ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES (f° 2) y un acta de fecha 22-7-2003 (f°7) donde se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON a la celebración de una audiencia conciliatoria, prevista en el artículo 34 de la indicada Ley, la que no se pudo realizar por la incomparecencia del ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES (f° 7), sin que se observe en dichas actuaciones la existencia del auto dictado por el Ministerio Público, fundamentando la fijación de dicha audiencia. Son éstas las únicas actuaciones contenidas en dicha causa, de las que sólo existe una denuncia efectuada por la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON, respecto a los insultos, y su manifestación de que el ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, ex concubino la quiso obligar a mantener relaciones sexuales, así como a un golpe que le dio a la niña por la cara, la entrevista efectuada a la niña KLONDY MENDOZA PADRON , quien manifiesta que por cuanto ella le levantó la voz a su papá éste le dio una cachetada, igualmente la entrevista a la niña FRANYINI CARIDAD MENDOZA PADRON, quien manifestó que su papá le dio una cachetada a su hermana porque esta se metió a defender a su mamá, no observándose la existencia de elementos de convicción efectivos que demuestre la comisión de un hecho punible de los previstos en la referida Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia y menos, elementos que permitan estimar la autoría del ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, frente una situación de verdadero peligro para las victimas, para que pueda prosperar cualesquiera de las medidas cautelares a que refiere el artículo 39 de la invocada Ley Especial. Ahora bien, en vista al nuevo modelo del sistema garantista, se debe interpretar correctamente las normas que rigen la materia objeto de la Ley Sobre la Violencia Contra La Mujer y la Familia, a objeto de evitar que en su aplicación, se violen derechos fundamentales. El artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza la protección de la familia y de la obligación del Estado, todo ello a los fines de que se cumpla con una de las finalidades del proceso penal, como lo es la realización del derecho material. Es importante y oportuno señalar, que la Ley objeto del presente estudio, tiene como objeto, prevenir, controlar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y la familia, así como asistir a las victimas de los hechos de violencia previstos en la misma. (art. 1 ejusdem), convirtiéndola en un instrumento de normas sustantivas y adjetivas, por tratarse de delitos especiales, como mecanismo de cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 75 y sgtes. la Carta Magna. La presente investigación, se inicia con ocasión a una denuncia, que respecto a su contenido, se evidencia la posible situación de violencia familiar existente entre las partes; en este sentido, el artículo 34 de la ley en comento, otorga al órgano receptor de la denuncia, el deber de procurar, según la naturaleza de los hechos, la conciliación de las partes, para lo cual deberá convocar a una audiencia de conciliación, dentro del lapso legal establecido, procediendo a determinar igualmente, las consecuencias en caso de no conciliación, no poderse realizar la audiencia o en caso de reincidencia, lo cual no es otra, que enviar las actuaciones, dentro de un lapso perentorio, al Tribunal de Control respectivo, que conocerá el asunto, estableciendo al efecto, el artículo 36 ejusdem, su continuación por los trámites del procedimiento abreviado, previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal. Bajo estas premisas, quien aquí resuelve, se permite analizar tres aspectos de interés a la consecución del fin de dicha Ley, en primer orden, la naturaleza de los hechos denunciados; en segundo lugar, las formalidades para la realización de la audiencia conciliatoria y, en tercer lugar, el conocimiento de ella por el órgano jurisdiccional, donde cumple un rol determinante las normas de aplicación al debido proceso, lo que debe perfectamente entenderse en la aplicación de la misma. En relación a lo primero, para fijar la audiencia de conciliación, se atenderá a “la naturaleza de los hechos”, ello se explica en razón a la gravedad de la situación que originó la denuncia, en el sentido de que si resulta evidente la imposibilidad de conciliación o si objetivamente la misma no es conveniente para la victima, por la posibilidad de aumentar la violencia o poner en peligro su integridad física, lo que obligará al Ministerio Público a solicitar directa y motivadamente el procedimiento abreviado sin necesidad de fijar la llamada audiencia de conciliación, trato diferente en los casos de hechos subsumible en el tipo de acceso carnal violento, previsto en el artículo 18 ibidem, donde se ordena el procedimiento ordinario. El segundo aspecto, las formalidades para la realización de la audiencia conciliatoria, debe tomarse en cuenta que dicha audiencia, es un acto destinado a encontrar una solución inmediata a un problema que por su naturaleza, no amerita del proceso penal para solucionar el conflicto. Para la realización de dicha audiencia, el órgano receptor, deberá velar porque en ella se respete el derecho a la defensa y el debido proceso, en el sentido de que el órgano receptor, con su conducta, no puede impedir a las partes el uso efectivo de los medios a su alcance para la debida defensa de sus derechos e intereses. Tal argumentación, se encuentra en armonía con la constante doctrina plasmada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas jurisprudencias, quedando establecido que: “El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer su defensa”, refiriéndose en muchos de dichos casos, a la importancia de respetar el debido proceso al momento de la audiencia conciliatoria. Ha sustentado igualmente la Sala Constitucional, el argumento de que: “la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.” De esta manera se entiende el alcance del debido proceso y el derecho a la defensa, por ello, cuando se prive a una de las partes de su derecho de alegación, prueba o contradicción, cuando se le otorgue a una, algún derecho que no necesariamente reconozca la Ley sobre Violencia contra la Mujer y la Familia y no se le otorgue a la otra, la misma oportunidad, o incluso, cuando se trate de algún asunto importante para las partes que debe ser resuelto, sin que exista tramitación previamente establecida, se deberá oír a ambas partes y siempre, el órgano receptor deberá evitar toda conducta tendente a obstaculizar o impedir el respeto al debido proceso o al derecho a la defensa, al momento de efectuar la audiencia de conciliación que refiere el artículo 34 ejusdem. Este será el marco que asegurará un proceso justo en el ámbito de un Estado Constitucional de Derecho. No solamente se puede violar el derecho a la defensa, al momento de omitir la oportunidad de defensa en la audiencia conciliatoria, sino también al momento en que el órgano jurisdiccional dicte medidas cautelares, sin escuchar las alegaciones del afectado en medida. Otro aspecto relacionado con la audiencia conciliatoria, lo constituye la necesidad de presencia de las partes involucradas, para que ambas puedan exponer cuanto puedan, aún cuando existe la imposibilidad de llevarla a cabo por ausencia de una de éstas, a quien no se puede obligar a conciliar, lo que impide la conciliación y su consecuente diferimiento., más sin embargo, debe encontrarse acreditado la efectiva y correcta notificación de la parte, con la información exacta del acto que se pretende celebrar, para su conocimiento y un correcto ejercicio del derecho a la defensa, mediante la información de que deberá encontrarse asistido de abogado de confianza, ya que se trata en realidad de otorgarle a las partes, la oportunidad mínima para tutelar debidamente sus intereses, a los fines de desarrollar sus alegaciones, asistidos por un defensor técnico, lo que no fue cumplido en este proceso. Se debe aclarar, que una vez que no sea posible la conciliación, por cualquiera de las causa a que refiere la Ley, corresponderá únicamente la solicitud del procedimiento abreviado, ante el Tribunal que conocerá la causa, donde no será posible el replanteamiento de una nueva audiencia de conciliación, y así ha quedado asentado en sentencia del 06-07-01, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, exp. N° 00-2014, ratificada en otra sentencia del 03-04-02. Exp. N° 01-0525. El último de los aspectos, tiene relación directa con el conocimiento del procedimiento por el órgano jurisdiccional. En razón a ello, el artículo 36 ejusdem, establece que el trámite para su juzgamiento de los delitos en ella previstos, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado, previsto en el Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se desprende como primera afirmación, es que no existe otra posibilidad de juzgamiento para dichos delitos, sino por el procedimiento abreviado. Así lo ha aclarado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia del 13-08-01, en ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en causa N° 01-1350, cuando determinó, que el artículo 36 de la Ley in comento, no puede entenderse derogado por las normas de procedimiento establecidas en el Código Orgánico procesal Penal, ya que la disposición de procedimiento plasmada en dicha norma, no resulta en modo alguno contradictorio con lo establecido en dicho Código, ya que por el contrario, remite para el juzgamiento de los delitos en ella previstos, al procedimiento previsto en el Código Orgánico Procesal Penal (Procedimiento Abreviado); aceptar lo contrario, implicaría ir en contra del propósito y espíritu del Legislador al sancionar la Ley in comento, el cual no es más que la celeridad procesal para la tramitación de los delitos Contra La Mujer y la Familia (art. 1), así como la inmediación del Juez, a fin de lograr el cabal y efectivo cumplimiento del objetivo de la misma. Preocupa a quien aquí decide, la manera en que tanto el Ministerio Público, como los Tribunales de Control, han llevado a cabo el procedimiento en los casos de violencia doméstica, con base únicamente a la denuncia presentada por la victima, que ha servido de fundamento para la solicitud de las medidas cautelares a que refiere la Ley, lo que lo convierte en un procedimiento instaurado con el único dicho de la victima, sin que exista una instrucción determinada, resguardada en los principios procesales y así verificar la comisión del hecho punible denunciado, como la presunta responsabilidad del sujeto activo, lo que se ha convertido en una práctica viciada y grave, donde luego de imponerse las medidas señaladas y devolverse las actuaciones al Ministerio Público, se mantiene la causa en un procedimiento ordinario no permitido y sin que se logre cumplir con la finalidad de dicho procedimiento especial, convirtiendo así a tan preciada Ley. Por lo que, no es dable ni al Juez de Control, ni al Ministerio Público, optar por uno u otro procedimiento, sino que indefectiblemente deberá solicitar al juez, la aplicación del procedimiento abreviado. Previo a esto, no se pueden obviar los principios y garantías constitucionales de las personas que se pretenden enjuiciar, pues debe ya existir un conocimiento de ésta, dentro de esa fase de investigación, sobre los hechos que le han sido puesto al Estado (Ministerio Público), para activar la tutela judicial efectiva, permitiéndosele acceso a las actas, notificándoles la posibilidad de proponer elementos a su favor y todo lo que debe prevalecer en resguardo del debido proceso. Sin embargo, para dar paso a esos derechos y principios fundamentales, los lapsos a que refiere la Ley, impedirían u obstaculizarían el cumplimiento de los mismos, por constituir lapso perentorios determinados por la misma Ley, ya que en la práctica se hacen insuficientes y de imposible cumplimiento, más sin embargo, no tan esencial, en razón de que lo que debe prevalecer es el cumplimiento y el respeto de los derechos individuales, por ser esenciales y de aplicación preferentes al logro del fin. La extensión de dichos lapsos, se encuentran fundadamente aceptable, ya que el fin procesal es el logro del esclarecimiento de lo hechos punibles denunciados y la determinación de las responsabilidades de su autor o autores, sin que ello pueda constituir ápice para afectar y/o viciar el procedimiento de nulidad, por cuanto esa misma práctica, nos conduce a determinar que la oportunidad para investigar estos casos, necesariamente se debe en un tiempo suficiente, en razón de que los delitos prescritos en la Ley in comento, son de difícil demostración y requieren de diligencias especiales, tales como la experticia psicológica, entre otras, siendo ésta la manera de resolver el problema, con estricto apego a los principios constitucionales y legales acogido por el nuevo modelo garantista. En otro sentido, es necesario esclarecer lo relativo a la imposición y/o tratamiento de las MEDIDAS CAUTELARES a que refiere el artículo 39 ejusdem, donde ya ha sido resuelto mediante la Doctrina y la Jurisprudencia que las únicas medidas, en principio, posibles de aplicar por el órgano receptor, en estos casos de problemas domésticos, son la de remitir a la victima a un refugio, siempre y cuando la misma lo acepte; prohibir el acercamiento del agresor al hogar de trabajo o estudio de la victima, cuando ello no limite otro derecho fundamental o sea necesario para evitar el daño a la victima; asesorar a la victima sobre la importancia de preservar las evidencias e informar sobre sus derechos; elaborar un informe sobre lo observado, éstas últimas que no constituyen medidas cautelares, y cualquier otra, siempre y cuando no restrinja derechos fundamentales y sea adecuada, necesaria y proporcional. Sobre las demás medidas, nunca podrá el órgano receptor de la denuncia, dictarlas inmediatamente recibida la misma y con fundamento en el único dicho del denunciante, a menos que incurra en violación de un derecho constitucional, en principio, pues en casos realmente graves, evidentemente graves y que no exista otra forma de evitar el incremento del daño a la victima, tornándose adecuada la medida, necesaria y proporcional, es así donde podría tornarse procedente, con la simple denuncia de la victima, pero advirtiéndose que, aquellas medidas que afecten derechos fundamentales, como la libertad de tránsito, de propiedad, etc., tales decisiones sólo podrán tener carácter jurisdiccional. Estas consideraciones, no solamente cumplen con los principios y garantías constitucionales, sino que también verifican la transparencia y objetividad del mismo, permitiendo que no se vicie de inconstitucionalidad y/o ilegalidad, susceptible de nulidad en el futuro. Entendida de esta manera el procedimiento pautado en la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, dejando así plasmada la nueva doctrina a seguir respecto a la materia, por parte de este Tribunal Quinto de Control, por lo que administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, amparada en las facultades otorgadas por los artículos 19 y primer aparte del 64 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a las razones anteriormente expuestas y habiéndose observado en las actas, la inexistencia de elementos de convicción que permitan determinar, la ocurrencia de uno de los delitos previstos en la referida Ley, como también, la presunta participación del ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, de acuerdo a lo asentado en el análisis inicial de esta decisión, sin que el Auxiliar Primero del Ministerio Público haya agotado la vía de investigación idónea, dentro de la cual pudiera surgir elementos suficientes para la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, es por lo que este Tribunal considera que no se ha cumplido con los requisitos legales previstos en los artículos 34 y 36 ejusdem, procediendo así a declarar SIN LUGAR la solicitud de Medida Cautelar, contenidas en los ordinales 5° y 9° del artículo 39 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, efectuada por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, a favor de la ciudadana DEIXIS COROMOTO PADRON y en contra del ciudadano RICHARD ALI MENDOZA MORALES, hasta tanto se logre el cumplimiento de dichos extremos. Notifíquese el presente auto y en su oportunidad legal, remítase el asunto al Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público. Cúmplase. La Juez Temporal, Abg. Annakarine Peña Arcay La secretaria, Abg. Froiber Rodriguez. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.