REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. En su nombre: JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO. 194° Y 145° Actuando en Sede Mercantil. EXPEDIENTE: 5.563-04 MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación contra auto que admite oposición, declara abierto a prueba El procedimiento) PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2.000, bajo el N° 48; Tomo 46-A Pro. APODERADOS DE LA ACTORA: Abogados ELISA J. IROBA CORREA y SAUL LEDEZMA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nrs. 13.260, 7.562. PARTE DEMANDADA: Ciudadanos FIDEL CASTRO LEAL y CARMEN ZORAIDA HERNÁNDEZ DE CASTRO, venezolanos, mayores de edad, Cónyuges entre si, comerciantes, titulares de las Cédulas de Identidad Nrs. 5.621.917, 9.917.779, domiciliados en Tucupido, Municipio Ribas del Estado Guárico. APOPDERADO DE LA DEMANDADA: Abogado OMAR ANTONIO FLORES, inscrito en el instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 1.870. .I. Comienza el presente procedimiento de Ejecución de Hipoteca por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante escrito libelar de fecha 15 de Diciembre de 2.003, donde el Apoderado Actor alega que: Consta de documento Registrado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio José Félix Ribas del Estado Guárico, bajo el N° 8; Folio 30; Protocolo Primero; Tomo Primero; Cuarto Trimestre del año 2.000; y el cual acompaña original; en once (11) folios útiles; marcado “B”; le otorgó una línea de crédito mediante pagarés a la parte demandada; un préstamo a interés, la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00) y por lo cual aceptó en fecha 21 de Enero de 2.002, el pagaré N° 35003878 y el cual acompaña en original marcado “C”; el Préstamo a interés, fue otorgado para ser cancelado sin aviso y sin protesto por el prestatario, el día 19 de Abril de 2.002; la cantidad de dinero dada en préstamo, devengaría intereses convencionales bajo el régimen de tasas variables hasta vencimiento del término; calculados al inicio de cada período de siete (07) días, a la tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) vigente para cada oportunidad, sumándose o restándose a la misma los puntos porcentuales señalados en el referido pagaré; para el cálculo de los intereses correspondientes al primer período de siete (07) días, se fijó la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) equivalente al CUARENTA Y DOS POR CIENTO (42%) anual; y en caso de mora y durante el tiempo que dure la misma, la tasa de interés aplicable sería el resultado de sumarle un TRES POR CIENTO (3%) anual a la Tasa Referencial Mercantil (T.R.M.) vigente para el momento de la mora; igualmente convino el Prestatario en cancelar las cantidades de dinero por concepto de intereses, por períodos anticipados de OCHENTA Y OCHO (88) días, empleándose para el cálculo la tasa de interés que de acuerdo al procedimiento señalado en el pagaré, estuviera vigente para le fecha de inicio de cada período de pago. Para garantizar el pago de las obligaciones asumidas por el Ciudadano demandado, en virtud de la línea de crédito que le fue acordada, se constituyó en GARANTE la Ciudadana CARMEN ZORAIDA HERNANDEZ DE CASTRO y en tal virtud constituyó a favor de INTERBANK, C.A., Banco Universal anticresis e Hipoteca Especial Convencional de Primer Grado, sobre un Inmueble de su propiedad, integrado por una parcela de terreno constante SEISCIENTOS CINCO METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMETROS CUADRADO (605,89 Mts2) y las bienhechurías existentes en la misma, constante de una casa de habitación de dos plantas, de las características siguientes: estructura metálica, paredes de bloques, platabanda en la planta baja y machihembrado en la planta alta y distribuida de la siguiente manera: en la planta alta, la cual tiene un área de construcción de OCHENTA Y CINCO CON VEINTIOCHO METROS CUADRADOS (85,28 Mts2 ), TRES (03) habitaciones, DOS (02) salas de baño, sala de estar, totalmente de techo machihembrado, ventanas de madera, puertas de madera y un ventanal de manera. En la planta baja, la cual tiene un área de CIENTO DIECINUEVE CON SETENTA METROS CUADRADOS (119,70 Mts2), un cuarto de habitación tipo huésped, dos (02) salas de baño, cocina totalmente empotrada, sala comedor, sala de estar, recibo, lavadero, escaleras de madera labrada, puertas de madera, ventanas de madera, y un porche con techo machihembrado, con dos columnas tipo “chaguaramo”, un corredor grande, con techo machihembrado, patio trasero con piso de terracota, frente tipo “garaje” con piso de terracota, portón grande y rejas, tanque subterráneo de agua, con bomba hidroneumática. El referido inmueble está ubicado en la calle Libertad, Ciudad de Tucupido, Jurisdicción del Municipio José Félix Ribas del Estado Guárico; y comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En VEINTINUEVE METROS CON CINCO CENTÍMETROS (29,05 Mts.), con casa de es o fue del Señor RAFAEL SEVILLA; SUR: En VEINTIOCHO METROS CON NOVENTA CENTIMETROS (28,90 Mts), con terreno de la señora YULIMAR RIOS; ESTE: En TRECE METROS CON TREINTA CENTIMETROS (13,30 Mts.), con calle Libertad y; OESTE: En ONCE METROS CON NOVENTA Y TRES CENTIMETROS (11,93 Mts.) con terreno que es o fue de la señora CECILIA OCHOA. El deslindado inmueble pertenece a la GARANTE, conforme se evidencia de documentos registrados en la oficina subalterna del Municipio José Felix Ribas del Estado Guárico, de la forma siguiente: A) Bajo el N° 12; Folio 28; Protocolo Primero; Tomo I; Primer Trimestre del Año 1.999; Bajo el N° 17, Folio 61; Protocolo Primero; Tomo I; Tercer Trimestre del Año 2.000; y B) bajo el N° 32; Folio 111; Tomo II; Tercer Trimestre del Año 2.000. El Gravamen Hipotecario fue constituido en el documento que produjo marcado “B”, hasta por la cantidad de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00), determinándose para las obligaciones de plazo vencido y que se calcularon prudencialmente, a los solos efectos de la determinación de la garantía, en la cantidad de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 16.000,000,00); los gastos de cobranza extrajudiciales y judicial, fueron calculados prudencialmente e igualmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.4000.000,00) y los Honorarios Profesionales de abogados calculados prudencialmente a los solos efectos de la determinación de la garantía en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.600.000,00). También convinieron el Prestatario y La Garante en que el banco pudiera considerar las obligaciones derivadas de la línea de crédito solicitada, aprobada y aceptada por el Deudor como de plazo vencido, liquidas y exigibles las cantidades adeudadas y consecuencialmente ejecutar la hipoteca, en los casos siguientes: A) Cuando El Deudor no pagare cualesquiera de las obligaciones de los TREINTA (30) días siguientes a la fecha en que sean exigibles aquellas obligaciones cuya fecha de vencimiento no se haya pactado expresamente; C) Si el inmueble dado en garantía fuere nuevamente hipotecado, gravado, enajenado, dado nuevamente en anticresis o arrendado, si fuere gravado con servidumbres pasivas o cedidas sus rentas; si fuere objeto de un contrato mediante el cual el uso, goce, disfrute o posesión del mismo sea transferido a otra persona distinta de La Garante, todo ello sin consentimiento previo y otorgado por escrito por El Banco; D) Si el inmueble dado en garantía no estuviere debidamente asegurado, según se estipula en el mismo documento y en todo caso la falta de reembolso dentro de los TREINTA (30) días siguientes a su pago de las cantidades que El Banco hubiere pagado por cuenta de El Deudor o La Garante, por concepto de primas de seguro; y E) Por el cumplimiento de cualquiera otra obligación asumida o que asuma El Deudor, encuadrada dentro de los términos del documento o que este contemplada en los instrumentos mediante los cuales El Deudor utilice su línea de crédito, puesto que todas ellas se consideran igualmente principales. Finalmente convinieron El Deudor y La Garante que si El Banco ejecutare la hipoteca o intentare vía ejecutiva, el avalúo del inmueble sería hecho por un solo perito, designado por el Tribunal de la causa y el remate se verificará mediante la publicación de un solo cartel. Como consecuencia de la fusión por absorción de INTERBANK, C.A. BANCO UNIVERSAL, las obligaciones asumidas por El Prestatario y por La Garante, pasaron con todos sus accesorios a su representado y por lo cual es el legitimo acreedor de los excepcionados. Ahora bien; es el caso que del monto total del pagaré, el Prestatario adeuda para la presente fecha la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.300.000,00), por concepto de Capital; y la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 2.038.055,56) por concepto de intereses ordinarios y de mora; dicha obligación, dado su estado de mora y conforme a lo establecido el Documento antes citado, es para la presente fecha liquida y exigible y por lo tanto ejecutables la garantía que ampara la obligación. Siguen narrando el Apoderado de la Actora; que en reiteradas oportunidades gestionó el cobro de la obligación ante El Prestatario, resultando infructuosas todas las gestiones realizadas; posteriormente y en múltiples oportunidades, realizó las gestiones de cobro, en la persona de La Garante, resultando igualmente infructuosas las gestiones realizadas. Como consecuencia del estado de mora de la obligación, es por ello que ocurre por ante el Juzgado de la Causa, conforme a lo previsto en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, para formalmente demandar la Ejecución de la Hipoteca Especial en Primer Grado a su favor en razón de la fusión antes señalada, para que en consecuencia se intimará a los demandados, para que en forma solidaria le cancele a la Actora las cantidades de dinero que discriminó a continuación: 1°) OCHO MILLONES TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.300.000,00), por concepto de saldo insoluto del Pagaré N° 35003878; 2°) DOS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 2.038.055,56), por concepto de Interese legales y de mora, correspondientes desde el TREINTA (30) de Junio hasta el VEINTISIETE (27) de Noviembre de 2.003, más los que se siguieron venciendo hasta la total terminación del presente procedimiento y los cuales deberán ser calculados en la forma antes señalada; 3) UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.400.000,00), por concepto de gastos de cobranza; y 4) DOS MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.600.000,00), por concepto de Honorarios de Abogados. La Actora fundamenta su acción en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y pide se decrete Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el antes deslindado inmueble, notificándose lo conducente al Ciudadano Registrador Subalterno del Municipio José Félix Ribas del Estado Guárico, así como también solicita que se comisione al Juzgado de Municipio José Félix Ribas de esta misma Circunscripción Judicial. Mediante auto de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2.003, se admitió la solicitud, se intimó al deudor, comisionando para ello al Juzgado de los Municipios José Félix Ribas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, se decretó Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble propiedad del intimado. En fecha 10 de Febrero de 2.003, la parte actora consigno escrito de Reforma de demanda; dicha reforma la hizo en los puntos 3) y 4), quedando como punto 3) “Las Costas Y Costos del presente procedimiento, incluyendo honorarios profesionales, conforme a lo previsto en el artículo 286 del ya mencionado Código de Procedimiento Civil”; y el punto 4) fue eliminado; quedando vigentes todos y cada uno de los puntos del libelo de demanda, que no fueron objetos de la presente reforma. Por auto de fecha 12 de Febrero de 2.004, fue admitido el escrito de Reforma y se ordenó la intimación de los demandados. En fecha 05 de Mayo de 2.004, el Apoderado Judicial de la parte Intimante hizo Oposición al Tramite y pago que se intima, en los siguientes términos: opuso y alegó defecto de forma en el libelo; negó y rechazó de accesorios, ya que los gastos de cobranza y honorarios de abogados (Bs.1.400.000,00) y (Bs. 2.600.000,00) no son accesorios del crédito que gozan de las garantías, virtud de no existir oposición alguna; alega Compensación a todo evento de suma liquida y exigible por el monto de (Bs. 19.500.000,00), que comprende los pagos verificados según los depósitos en cuenta N° 1057228818, en el mismo Banco Mercantil, planillas 0201635154 y 0202220878 de fecha 23-06-2.003 y 02-09-2.003, cada una por Bs. 5.000.000,00 respectivamente, Bs. 8.000.0000,00 debitados en cuenta N° 0057-15694-8, cuya titular es la co-demandada y Bs. 1.500.000,00 depositados en la cuenta de la apoderada del Banco demandante N° 1057226017, en fechas 29-08-2.002 y el 02-09-2.003; del Pago de la Obligación, alegó; que el pago que la intimada ha hecho de la obligación cuya ejecución en el juicio se solicita, en efecto no tiene derecho la actora de cobrar lo que ya ha cobrado, esto es Bs. 8.300.000,00, por concepto de capital. El acreedor se auto pagó Bs. 8.000.000,00, al debitar a la cuenta de ahorro N° 0057-15694-8, aperturada en la misma parte Actora, cuyo titular es la cónyuge de su representado, monto destinado a amortizar la obligación asumida. En fecha 19 de Mayo de 2.004, la Parte Actora contestó el escrito de Oposición realizado por la parte Intimada, negando todos los alegatos allí explanados. En fecha 20 de Mayo del presente año, el Juzgado de la Causa hizo su pronunciamiento al respecto y declaro este procedimiento abierto a pruebas continuándose su sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario, tal como lo establece en su último aparte el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, apelando de la misma la parte Actora, oída en ambos efectos y remite el expediente a esta Alzada; quien le dio entrada y fijó lapso para los informes, derecho que solo la parte Actora ejerció. En fecha 17 de Agosto del presente año, el Juez Titular de esta Alzada se Avoco al conocimiento de la causa y se otorgó el Término de Tres (03) días de despacho para que las partes hicieran el uso del mecanismo de Recusación. Estando dentro lapso para dictar sentencia, esta Alzada al respecto observa: .II. Observa esta Superioridad, que en el caso de autos se trata de un Iter Procesal, relativo a una Ejecución de Hipoteca, como Procedimiento Contencioso Especial que se sustancia de conformidad con lo establecido en los Artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, siendo que, ante la solicitud de Ejecución presentada por la parte intimante, los accionados en la oportunidad preclusiva y adjetiva establecida en el Artículo 663 Ejusdem, procedieron a oponer cuestiones previas y a hacer oposición a la Ejecución, alegando: La cuestión previa del defecto de forma del escrito libelar conforme al Artículo 340 Ordinales 4° y 5° Ibidem; procedió igualmente a negar y a rechazar los accesorios, circunstancia que debe subsumirse conforme al Principio Iura Novit Curia, dentro del Ordinal 5° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; de la misma manera alega la compensación y el pago de la obligación; siendo que, ante tales alegatos del despacho saneador y de la oposición perentoria, la parte actora, indica que la oposición no cumple con los supuestos establecidos en el Artículo 663 Ibidem, lo que provoca el pronunciamiento recurrido, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico de fecha 20 de Mayo de 2.004, que ordena la apertura a pruebas por los trámites del procedimiento ordinario, en vista de lo razonada y fundamentada de la oposición. Como punto previo debe esta Alzada, observarle a la Instancia A-Quo, muy respetuosamente, que la apelación contra la decisión que declara abierta a pruebas el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca y su transformación por ende en procedimiento ordinario, es apelable, pero no en el efecto devolutivo y suspensivo como lo oyó la recurrida sino en el solo efecto devolutivo. Es así que, cuando se declara sin lugar la oposición, porque ésta no reúne los requisitos del Artículo 663 Ejsudem, es la única forma en que debe oírse en ambos efectos la apelación contra dicho auto, pues declarada sin lugar la oposición se procede a la ejecución de la sentencia. Pero en el caso de autos, cuando vista la oposición formulada por el accionado, se apertura el procedimiento a pruebas, la apelación contra ese auto debe oírse en el sólo efecto devolutivo, pues el mismo no suspende ni paraliza la continuación del Iter Procesal, y así se establece. De la misma manera quiere observar esta Superioridad, que el auto recurrido de fecha 20 de Mayo del 2.004, no solamente debe aperturar el procedimiento a pruebas, como bien lo hizo la sentencia recurrida, sino que debe aperturar también la incidencia de pruebas establecidas en el parágrafo único del Artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, para que se sustancie el despacho saneador o la cuestión previa opuesta. En efecto, la tradicional Doctrina y Jurisprudencia Patria, ha considerado que en el procedimiento de ejecución de hipoteca los intimados, junto con los motivos de oposición pueden oponer cuestiones previas, tal cual lo establece el Artículo 664 del Código Ejusdem, las cuales van destinadas a hacer oposición al pago que se les intima; tal incidencia, relativa a las cuestiones previas en éste procedimiento especial, no se sustancia por las normas relativas del juicio ordinario, sino por la norma especial sobre tramitación de cuestiones previas referida al procedimiento de ejecución de crédito Fiscal, contenida en el Parágrafo único del Artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, que consagra un procedimiento incidental especial, simplificado, para la tramitación de las cuestiones previas en el presente juicio, diferentes en ciertos aspectos del establecido para la sustanciación de tales defensas en el juicio ordinario, y que es decisión previa al pronunciamiento sobre el fondo, esto, entre otras, con la finalidad de depurar el proceso de los vicios formales y sustanciales que pudieron afectarlo. Como se puede apreciar, el Juez ante quien sea planteada una cuestión previa en el procedimiento de ejecución de hipoteca, está obligado a darle estricto cumplimiento a la disposición procedimental antes citada, debiendo aperturar la incidencia de tramitación de la cuestión previa y a su vez, aperturar a pruebas el Iter Ordinario. Ahora bien, siendo la oposición la oportunidad que tiene la ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante, debe el Juzgador asumir una conducta Inquisitiva-Oficiosa de examinar las causales taxativas de oposición en relación a los instrumentos que se le presentan, y si encuentra que están llenos los extremos exigidos, declarara el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los trámites del procedimiento ordinario. En el caso de autos, el auto apelado de fecha 20 de Mayo de 2.004, debe también pronunciarse sobre la apertura de la incidencia de la cuestión previa opuesta y así se establece. Entrando al punto que define el Iter Procesal apelado, esta Alzada debe observar lo que establece el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que se trascribe a continuación: “DENTRO DE LOS OCHO DÍAS A AQUEL EN QUE SE HAYA EFECTUADO LA INTIMACIÓN, MÁS EL TERMINO DE LA DISTANCIA SI A ÉL HUBIERE LUGAR, TANTO EL DEUDOR COMO EL TERCERO PODRÁN HACER OPOSICIÓN AL PAGO A QUE SE LES INTIMA, POR LOS MOTIVOS SIGUIENTES: 1°. La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2°. El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3°. La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4°. La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5°. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6°. Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634”. En esta etapa procesal, de admisión o no de la oposición, no puede el Juez extender su análisis al fondo de la oposición planteada, sino que debe limitarse a revisar la documentación exigida en cada uno de los Ordinales del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo cual de cumplirse, deberá conducir a la apertura a pruebas del juicio que se convierte en el proceso ordinario. Así lo ha venido estableciendo la extinta Corte Suprema de Justicia en Sentencia de fecha 05 de Abril de 1.990 (Jurisprudencia OSCAR PIERRE TAPIA, N° 4, Págs. 159-160), donde se expresó: “…solo si el Juez de la Causa estima que la oposición formulada cumple con los requisitos exigidos por el legislador, se abrirá entonces la causa a pruebas, continuándose la sustanciación del procedimiento por el juicio ordinario… en la reforma de 1.986, el legislador conciente de los abusos que se venían cometiendo en este tipo de juicio, cuyo trámite por su naturaleza supuestamente era más breve que el juicio ordinario, introdujo importantes reformas en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil Vigente, a fin de que si la oposición hecha por el deudor hipotecario no cumple con los extremos allí exigidos, no se abrirá la causa a pruebas como sucedía antes…”. Ello deriva indudablemente en que, ahora es afirmable, sin lugar a dudas, que la “oposición” no equivale, a la simple “Contestación de la demanda en el juicio ordinario”, porque a parte de las cuestiones previas, tiene que fundarse en las únicas causales establecidas, y el Juez debe examinar su admisibilidad o no. Para el Tratadista Nacional ABDON SANCHEZ NORIEGA (Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos. Ediciones Paredes, Caracas, 2.001, Pág. 248), “…los motivos de oposición son evidentemente limitativos de las defensas que el ejecutado puede promover contra la ejecución; la exclusión de todo otro tipo de defensa previa o perentoria, impedirá oposiciones triviales o infundadas, en la mayor parte de los casos, promovidas para alargar el procedimiento de ejecución…”. Aplicando tal Doctrina al caso de autos, se observa que el intimado en ejecución, al folio 69 del presente expediente, opone bajo el titulo de: “Negación y Rechazo de Accesorios”, la improcedencia del cobro de los accesorios relativos a los gastos de cobranzas y honorarios profesionales, alegando que éstos no forman parte de la Garantía cuya ejecución se solicita, A tal efecto, observa esta Alzada, que si bien es cierto no lo indicó la parte intimada, por efecto del Principio Novit Iura Curia, tal causal se subsume bajo el Artículo 663.5 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la disconformidad con el saldo establecido, y cuyo fundamento documental radica en el propio instrumento fundamental que contiene la hipoteca. De la misma manera se observa, que el intimado opone igualmente la compensación al crédito cuya pretensión acciona la actora, fundamentado en pagos realizados y cuyo soporte documental fundamenta en la notificación realizada al actor y a su mandante en fecha 04 de Febrero de 2.004, según consta de acta notariada anexa al escrito de oposición; de la misma manera alega el pago de la obligación, sustentada dicha afirmación fáctica o excepción perentoria, en la misma acta notariada de fecha 04 de Febrero de 2.004, levantada por ante la Notaría Pública de la Ciudad de Valle de la Pascua; con lo cual a los fines de garantizar el Debido Proceso de Rango Constitucional, debe aperturarse el procedimiento a pruebas para que el excepcionado, en vista de las defensas opuestas y de la documentación presentada pueda o no demostrar los alegatos fácticos que expuso en su escrito de oposición, por lo cual, debe confirmarse el auto recurrido debiendo señalarse a la instancia A-Quo que igualmente debe aperturar la incidencia de la cuestión previa opuesta y que para próximas oportunidades, cuando declare Aperturado el procedimiento Contencioso Especial a pruebas, no oiga la apelación en ambos efectos, sino en el sólo efecto devolutivo y así se establece. En consecuencia: III. Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO y PROTECCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogado ELISA J. IROBA CORREA, inscrita en el instituto de previsión Social del Abogado bajo el N° 13.260, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil BANCO MERCANTIL, C.A. (Banco Universal), constan de asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de Abril de 2.000, bajo el N° 48; Tomo 46-A Pro. Se CONFIRMA, el auto de la recurrida Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la pascua, de fecha 20 de Mayo del 2.004. SEGUNDO: De conformidad con el Artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, siendo confirmada en su totalidad la sentencia recurrida, se condena en COSTAS de la incidencia a la recurrente y así se declara. Por cuanto la presente decisión no pone fin del proceso, ni impide su continuación, una vez vencido el lapso para dictar sentencia, remítase al Tribunal de la Causa, a los fines de su continuación. Publíquese, Regístrese y déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Ocho (08) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Cuatro (2.004).- Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.- El Juez Titular.- Dr. Guillermo Blanco Vásquez. La Secretaria Ab. Shirley M. Corro B. En la misma fecha siendo las 2:00 p.m., se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado. La Secretaria.