REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
Sentencia N° 09
ASUNTO Nº JP01-R-2005-000024
IMPUTADO: JOAN JOSÉ SÁNCHEZ PARACO
VÍCTIMA: NICOLÁS ANTONIO MALAVÉ GUERRA
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA
PONENTE: FÁTIMA CARIDAD DACOSTA
El Tribunal Unipersonal de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, publicó sentencia definitiva el 25 de Enero del 2005, mediante la cual condenó al ciudadano Jhoan José Sánchez Paraco venezolano, de 21 años de edad, soltero, residenciado en el Callejón del Seguro Social, casa Nº 15, hijo de Ernesto José Sánchez y Ramona Margarita Paraco, cédula de identidad Nº 17.272.531, a cumplir la pena de Seis (06) meses de prisión, como responsable de la comisión del delito de Robo en la modalidad de Arrebatón previsto y sancionado en el artículo 458 (último aparte) del Código Penal, en armonía con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la aplicación del instituto procesal de la admisión de los hechos.
Contra la mencionada sentencia interpuso recurso de apelación el representante del Ministerio Público Abogado Héctor Francisco Martínez, Fiscal Primero del Ministerio Público, con fundamento al artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
El recurso fue admitido por la Sala en su oportunidad legal, fijándose la audiencia oral a la cual se contrae el artículo 456 eiusdem, la cual se realizó en forma efectiva el dia 21 de Marzo del año 2005, y comparecieron la ciudadana Ana Flores Capote en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Guárico; el Defensor Público Penal Tony Vieira Ferreira y el acusado Joan José Sánchez Paraco quien se encuentra en libertad.
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
El representante del Ministerio Público en su escrito de apelación manifiesta su inconformidad con la pena de SEIS (06) meses de prisión que le fue impuesta al ciudadano Jhoan José Sánchez Paraco, al estimar que debió condenársele a quince (15) meses de prisión por aplicación de la agravante de la reincidencia conforme lo dispone el artículo 100 del Código Penal vigente en ese momento.
Estima el recurrente que el tribunal de la recurrida aplicó erróneamente el artículo 100 del Código Penal, por cuanto hizo una interpretación que no se corresponde, ya que la pena para este delito es de seis (06) a treinta (30) meses de prisión, siendo el término medio dieciocho (18) meses de prisión.
En su criterio la juez luego de tomar en cuenta la atenuante de la minoridad prevista en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, debió aumentar hasta el límite superior atendiendo la circunstancia agravante de la reincidencia, por cuanto el acusado presentó antecedentes penales por un delito similar, sin que hubieren transcurrido diez años de haber extinguido esa pena; en consecuencia, una vez llevado a ese límite superior, es a partir de allí que debió aplicar la rebaja de un tercio de la pena, por aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 376 del Código orgánico Procesal Penal, por lo que la pena definitiva a imponer sería de quince (15) meses y no de seis, como fue impuesta.
Concluye solicitando la nulidad absoluta de la sentencia impugnada y por tratarse de la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, solicita la imposición inmediata de la pena, pero modificando el cuántum en los términos solicitados.
LA CORTE PARA DECIDIR OBSERVA
La sentencia de la cual se recurre dejó establecido que el Ministerio Público presentó acusación por el delito de Robo por Arrebatón tipificado en el artículo 458 (último párrafo) del Código Penal; delito que tiene asignada una pena de prisión de seis (06) a treinta (30) meses y cuya pena en su término medio es de dieciocho (18) meses .
A partir del término medio, el tribunal de la recurrida aplicó la atenuante de la minoridad, ya que el acusado era menor de 21 años para el momento en que ocurrió el delito, por lo que disminuyó la pena al límite mínimo, o sea seis (06) meses aplicando el artículo 74 ordinal 1º del Código Penal.
Posteriormente atendiendo la solicitud del Ministerio Público, de la imposición de una circunstancia agravante prevista en el artículo 77 ordinal 8º , que está referida “…al abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier medio que debilite la defensa del ofendido…”, la recurrida señaló que no se configuraba tal circunstancia, por cuanto la víctima no estaba impedida ya que corrió detrás del acusado y además no se observó el uso de la fuerza al momento de despojarlo del objeto que portaba encima.
No habiéndose acogido el petitorio del fiscal respecto de la agravante antes mencionada, sin embargo la recurrida estimó necesario apreciar la circunstancia de la reincidencia prevista en el artículo 100 del Código Penal , también solicitada por el Fiscal la cual establece lo siguiente:
“…El que, después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y el máximum de la que le asigne la ley.
Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicará la pena correspondiente con un aumento de una cuarta parte…”
Al hacer la aplicación de esta circunstancia agravante, la recurrida aumentó la pena hasta doce (12) meses de prisión, y posteriormente le aplicó la rebaja hasta la mitad por la admisión de los hechos, conforme lo dispone el artículo 376 eiusdem, dejando la pena definitiva en seis (06) meses de prisión.
La Sala observa que se trata de un caso, donde conviven circunstancias atenuantes y agravantes al mismo tiempo, por lo que se hace necesario compensarlas tal y como lo dispone el artículo 37 del Código Penal:
“…cuando la ley castiga un delito o falta, con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es, el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno y otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el Juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.
Aplicando e interpretando la anterior disposición legal, tenemos que dejar establecido, que cuando concurren circunstancias agravantes con circunstancias atenuantes, el tribunal debe buscar compensar que fue lo que el tribunal de la recurrida hizo en el presente caso, pues luego de acoger la atenuante de la minoridad (ser menor de 21 años ) , sin embargo tomó en cuenta la reincidencia, la cual requiere para su configuración dos requisitos específicos: 1) Que el imputado haya sido condenado anteriormente o sea que exista una sentencia condenatoria firme ; y 2) Que no hayan transcurrido el lapso de diez años entre el cumplimiento de la sentencia condenatoria y el nuevo delito. Pero además el legislador agregó otra agravante, pues si el nuevo delito es de la misma índole que el anterior, entonces deberá agravarse la pena en una cuarta parte.
En el caso del acusado Jhoan José Sánchez Paraco, de acuerdo a la Certificación emanada de la División de Antecedentes Penales del Viceministerio de Seguridad Jurídica que cursa al folio 101, dicho ciudadano fue condenado por el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico según sentencia publicada el 07 de Mayo del 2002 a cumplir la pena de 3 meses, 21 días 7 horas y 30 minutos como autor de los delitos de Lesiones Personales Intencionales Genéricas y Robo en la modalidad de Arrebatón tipificados en los artículos 415 y 458 (unico aparte) del Código Penal.
Como se observa, se corresponde la sentencia recurrida con el mismo tipo de delito por el cual fue condenado anteriormente, lo que haría procedente en consecuencia una agravación de la pena.
Sin embargo, las circunstancias atenuantes ha dicho la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no pueden ser censuradas por falta de aplicación, por ser de aplicación facultativa por parte de los jueces sentenciadores. (Ver sentencias Nos... 133 del 06-05-2004; 177 del 03-06-2004; 181 del 04-06-2004).
En cuanto a las agravantes, el legislador también señala que tendrán que ser tomadas en cuenta, pero cuando una circunstancia agravante constituya en sí un delito especialmente penado por la ley o constituya una característica propia de un delito ya tipificado como tal, sin cuya concurrencia éste no se hubiera cometido, no procederá la aplicación de las mencionadas agravantes.
En el caso bajo estudio, la juez de la recurrida desestimó la agravante del abuso en la superioridad del sexo y de la fuerza, al apreciar de acuerdo a las circunstancias y la forma en que ocurrió el hecho, que la víctima no presentó tal disminución de sus fuerzas físicas, pues persiguió a su agresor. En ese sentido, la Sala no puede censurar dicha apreciación , por ser una situación de hecho ya establecida por el tribunal de juicio.
Y en cuanto a la reincidencia aunque se trata de una agravante específica, muy cuestionada porque se considera que obedece a criterios positivistas de peligrosidad, que consagra una forma de aplicar la responsabilidad objetiva, ya que se vuelve a sancionar al sujeto por un hecho cometido anteriormente y por el cual cumplió pena, sin embargo su existencia en el Derecho Penal de muchos países incluyendo el nuestro, aún persiste, al no surgir otras alternativas para los casos de personas que reinciden en la comisión de delitos de manera reiterada y consecutiva.
El vigente Código Penal Español en el Capítulo IV referente a las “..Circunstancias que agravan la Responsabilidad Criminal”, en su artículo 22 ordinal 8º menciona la reincidencia como causa de agravación de la pena:
Son circunstancias agravantes:
….8º Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza…..
De tal manera que en legislaciones penales de países más desarrollados que el nuestro, aún persiste la reincidencia como forma de agravación de la pena, al estimarse que la sociedad debe ser protegida de alguna forma, de las personas que se resisten a cambiar, sin manifestar ninguna clase de arrepentimiento de no continuar delinquiendo.
Pero al aplicar la reincidencia como agravante, la juez de la recurrida no podía hacerlo conforme lo dispone el encabezamiento del artículo 100 del Código Penal, o sea castigar el delito con una pena comprendida entre el termino medio y el límite máximo; por cuanto había aplicado ya una atenuante y en consecuencia había reducido la pena a su límite inferior al apreciar el mérito de la circunstancia de la minoridad que favorece al acusado. En consecuencia, sólo podía aplicar el aumento de la agravante, a partir de la pena objetiva que ya había disminuido y a partir de allí, entonces correspondía la aplicación de la agravante de la reincidencia.
La solicitud de la fiscalía conforme lo dispone el encabezamiento del artículo 100 del Código Penal, sólo es aplicable cuando no concurren circunstancias atenuantes con agravantes, porque cuando ello ocurre , una vez favorecido el imputado con la disminución respectiva al límite inferior, no podría agravarse su condición llevándolo nuevamente hasta el término medio.
Pero observa la Sala, que al aplicar la agravante de la reincidencia aumentando la pena en seis meses, el tribunal de la recurrida no se ajustó al aumento de una cuarta parte, que sería en este caso un mes y quince días (1 mes y 15 días) , sino que erróneamente la elevó a doce meses (12) , cuando lo que le corresponde sería una pena de Siete meses y quince días (7 meses y 15 días) , que luego al hacer la rebaja del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido los hechos , la pena definitiva a imponer sería de Cuatro meses y veintidós días de prisión, al aplicar una rebaja de la mitad tal y como lo estableció la juez de la recurrida en su sentencia.
En ese sentido, este tribunal colegiado declara que no ha lugar a la violación denunciada por el Ministerio Público de errónea aplicación del artículo 100 del Código Penal, sino que existió un error en la aplicación del cuantum de la pena que debe ser rectificado por esta Sala, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y asi se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expresadas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Primero del Ministerio Público por no existir violación de ley por errónea aplicación de la norma prevista en el artículo 100 del Código Penal , pero rectifica la pena impuesta por el Tribunal de Juicio Nº 01 Unipersonal del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico en la sentencia publicada el 25 de Enero del 2005 y condena al imputado Joan José Sánchez Paraco cumplir la pena de CUATRO (04) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS DE PRISIÓN, como responsable del delito de Robo bajo la modalidad de Arrebatón ocurrido en perjuicio del ciudadano Nicolás Antonio Malavé Guerra. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 37, 74 ordinal 1º, 100 (2do. Párrafo), 458 (Unico Aparte) del Código Penal vigente para el momento de ocurrir el hecho, en armonía con los artículos 376 y 457 (último párrafo) del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Diarícese.
Dada sellada y firmada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros a los 26 días del mes de Abril del año dos mil cinco. 194º y 146º.
EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA,
RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS
LA JUEZ (PONENTE)
FÁTIMA CARIDAD DACOSTA
LA JUEZ TEMP,
MIRIAM BALOA DE QUIJADA.
LA SECRETARIA,
ESMERALDA RAMIREZ.
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
LA SECRETARIA
VOTO SALVADO
RAFAEL GONZALEZ ARIAS, Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
Sostiene el recurrente que el juez a quo incurrió en infracción del encabezamiento y primer aparte del artículo 100 del Código Penal, por errónea aplicación. En ese sentido señala que en las actas procesales reposa el certificado de antecedente penales de Jhoan José Sánchez Paraco, ya que contra este recayó en el pasado una sentencia condenatoria por un hecho punible de la misma índole por el cual ha sido nuevamente condenado.
En ese orden de ideas, el Ministerio Público estima que el juez de la recurrida incurrió en el error de computar la pena entre el extremo mínimo y el extremo máximo previsto en el artículo 458 del Código Penal venezolano, cuando lo acertado ha debido ser realizar el cómputo entre la media y el extremo máximo previstos en dicha norma penal sustantiva, pues así lo ordena el artículo 100 de la ley penal sustantiva para los casos de reincidencia.
Con fundamento en sus argumentos solicita la nulidad absoluta de la sentencia definitiva publicada el día 25 de enero de 2005, y que se dicte una nueva decisión en la cual se imponga una nueva pena ajustada a lo ordenado en el artículo 100 del Código Penal venezolano.
En tal sentido, este tribunal de alzada ha debido considerar lo siguiente:
La doctrina latinoamericana considera que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que habilitan mayor poder punitivo en razón de que la persona, con anterioridad, haya sido condenada o sufrido penal por otro delito. En ese sentido se considera que la interrogación jurídica acerca de la reincidencia tradicional es la admisibilidad de la habilitación de un plus de poder punitivo, en razón de uno o más delitos anteriores y ya juzgados, o de las penas sufridas por esos delitos.
En opinión de Eugenio Raúl Zaffaroni ese plus de poder punitivo no es admisible, ya que se habilita en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in idem, o si se prefiere, a la prohibición de doble punición.
Los valiosos estudios realizados por el profesor Zaffaroni, este ha cuestionado la explicación o justificación que se ha pretendido dar al instituto de la reincidencia. En ese sentido señala que desde el campo del injusto se le ha querido explicar con un caso de doble lesión. La versión más antigua pretendía que el delito provoca dos daños (uno inmediato y otro mediato o político). Se procuraba ver en la reincidencia un injusto mayor, por la mayor alarma social que causaría el segundo delito, afectando la imagen del Estado como proveedor de seguridad a sus súbditos (daño mediato o político). Este criterio, regido por el Codice Sanardelli, fue objetado en base a que el daño político era eventual o muy poco probable, dado que en la mayoría de los casos son solo los jueces y los policías quienes conocen la reincidencia de los condenados.
Señala Zaffaroni, que fue así como el daño político se convirtió en la lesión al interés general en la preservación del orden jurídico, definición que bien podría compatibilizarse en la actualidad con las demandas sistemáticas de estabilidad normativa, que indicaría que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurídicos y que la obediencia al Estado es un bien jurídico tutelado en todo delito e independiente de la lesión concreta a la victima, con la consecuencia de opacar el concepto de bien jurídico. En otras palabras según esta tesis existen dos normas en todo tipo penal: una prohíbe la conducta típica y la otra impone la abstención de cometer otros delitos en el futuro.
Sin embargo, la condena por un nuevo delito expresa la traición a la fidelidad que impone esta segunda norma deducida, y en esta medida expresa una lesión a la prevención como derecho estatal defraudado: no alcanza que la prevención sea función explicita de la pena, sino que requiere convertirse en objeto de tutela en normas deducidas de otras, en un juego irracional de interminable de interprete.
Señala Zaffaroni que fuera del injusto el positivismo explicó la reincidencia desde se perspectiva peligrosista, entraba en contradicción consigo mismo porque hacía de ella un juicio jurídico de peligrosidad, cuando esta, según su propia definición, era un juicio fáctico de probabilidad, y es sabido que cuando un juicio fáctico se presume pasa a convertirse en una ficción. En la tentativa de encontrar una culpabilidad que fungiese como peligrosidad, por vía de la culpabilidad de autor se ensayó la explicación a la habilitación de mayor poder punitivo, por culpabilidad de carácter o por la conducción de vida. El positivismo explicaba la reincidencia por una característica del autor proyectada hacia el futuro, mientras la culpabilidad de autor lo hace por otra que se proyecta desde el pasado, apelando a una pena que no retribuye acciones sino caracteres personales (o acciones anteriores y atípicas).
En contra de las pretendidas explicaciones desde adentro y fuera de lo injusto, el jurista Eugenio Raúl Zaffaroni opina que tomando en cuenta los datos de la realidad, producto de la experiencia común, judicial y criminológica, suele resultar que las ideas de mayor daño político del segundo hecho, de mayor perversidad del autor en este, de mayor probabilidad de nuevos delitos por su parte, en los casos en que realmente existen, son un claro producto de la propia acción deteriorante del anterior o anteriores acciones punitivas que siempre contienen ese efecto. En lugar de una mayor conciencia de la antijuricidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud del aumento del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio del poder punitivo, lo que obliga en términos de teoría de la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito, puesto que si el efecto mas trascendente de la prisionización es la reincidencia -siendo sorprendente que no sean mayores sus índices-, el Estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar.
Por último, Zaffaroni se pregunta acerca de si se puede aplicar una pena más severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable, si han cometido un primer delito por el que fueron penados ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal?.
Ante esa pregunta Zaffaroni invoca el párrafo 57 del Código Criminal Toscano de 1786, que establecía que agotada la pena, no podrán ser considerados como infames para ningún efecto ni nadie podrá jamás reprocharle su pasado delito, que deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la que habrán sufrido.
Así mismo, invoca a Mittermaier quien se acercaba a la crítica de la ciencia social contemporánea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el Estado el que debía cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal.
Por lo tanto, esta Corte de Apelaciones debió asumir plenamente la citada doctrina y en ese sentido invocar el principio constitucional que prohíbe la doble punibilidad conocido como non bis in idem, consagrado en el artículo 49 ordinal 7° de nuestra Carta Magna, razón por la cual de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal debió ejerce el control difuso de la constitucionalidad sobre el artículo 100 del Código Penal venezolano, y en consecuencia desaplicar dicha norma en el presente caso, acordándose realizar un nuevo cómputo de la pena impuesta al ciudadano Jhoan José Sánchez Paraco.
En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado.
EL JUEZ PRESIDENTE (DISIDENTE)
RAFAEL GONZALEZ ARIAS
LA JUEZA
FATIMA CARIDAD DACOSTA
LA JUEZA (TEMP)
MIRIAN BALOA DE QUIJADA
LA SECRETARIA
ESMERALDA RAMIREZ