REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

SENTENCIA N° 01 ACUSADO: JUAN RAMON PÉREZ SEIJAS VICTIMAS: WILSON BERNARDO SILVA Y GISELA JAKELINE JIMENEZ MOTIVO: APELACIÓN SENTENCIA DEFINITIVA PONENTE: FATIMA CARIDAD DACOSTA El Tribunal Mixto de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo publicó sentencia definitiva el 17 de Mayo del 2005, mediante la cual declaró culpable por unanimidad al acusado Juan Ramón Pérez Seijas, venezolano, 31 años de edad, cédula de identidad Nº 11.795.786, residenciado en el Barrio Nicaragua, calle 08, Nº 09 de la ciudad de Calabozo, Edo. Guárico, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de facilitador inmediato previsto y sancionado en el artículo 460 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º ambos del Código Penal; y lo condenó a cumplir la pena de SEIS AÑOS DE PRESIDIO, más las penas accesorias de ley previstas en el artículo 13 del Código Penal. Contra la mencionada sentencia ejerció Recurso de apelación el Defensor Público Penal Eduardo Domínguez Burgos, con fundamento al artículo 452 ordinales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal; el cual fue admitido en su oportunidad legal, fijándose la audiencia oral para el día 13-07-2005, oportunidad a la cual concurrieron la parte recurrente y el acusado, no compareciendo la representación fiscal, ni las víctimas. DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO Como primer motivo, la parte recurrente denuncia el vicio de “…Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral…”.- En apoyo de lo anterior, expresa que la sentencia recurrida infringió los ordinales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, al no hacer la determinación precisa de los hechos y al dejar de analizar y comparar entre sí las pruebas evacuadas durante el debate. Indica que el tribunal de la recurrida toma las declaraciones contradictorias de las víctimas, quiénes manifestaron, en el caso de la ciudadana Gisela Jacqueline Jiménez, quien refirió que no recordaba bien lo que pasó; y el ciudadano Wilson Bernardo Silva, quien señaló que no pudo ver quiénes eran y que sólo vio al acusado de refilón, para adminicularlo al dicho de los funcionarios policiales aprehensores, omitiendo los alegatos esgrimidos por la defensa. Sostiene que la sentencia no expresa como fue la participación de su defendido, como también omite analizar los alegatos esgrimidos a favor del acusado. Como segundo motivo, denuncia el “Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión” vicio previsto en el ordinal 3º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto una vez cerrado el debate probatorio, al momento de concederle la palabra al Ministerio Público para que presentara sus conclusiones finales, procedió a modificar la calificación jurídica que había sido sostenida en la acusación que era por el delito de Robo Agravado en grado de autor, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, deviniendo ahora por el delito de Robo Agravado pero en grado de Cooperador; sin permitirle al acusado ejercer su defensa sobre este cambio de calificación y sin señalar en qué consistió tal cooperación. NULIDAD DE OFICIO De conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la sala ha observado de la lectura de la sentencia suplicada, un vicio que afecta de nulidad absoluta el fallo, al violentarse el derecho a la defensa del acusado previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente consagra : “…La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias, ni desigualdades…… De la lectura del Acta de conclusión del juicio oral , que riela a los folios 195 al 201, se revela en forma precisa, como la parte acusadora representada por el Fiscal Auxiliar Quinto del Ministerio Público, modifica la calificación jurídica que había sostenido durante todo el desarrollo del juicio, argumentando que no había logrado demostrarse durante el proceso, que el acusado era el autor directo del delito por el cual se había ventilado la acusación, por lo que según su apreciación debía ser condenado por el mismo delito pero modificando la calificación de autor , a cooperador . Es evidente la violación del derecho a la defensa del acusado, por cuanto, esa facultad de modificar los términos de la acusación, sólo la tiene la parte fiscal, antes de que las partes expongan sus conclusiones orales, tal y como lo establece el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal: “…Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate…. Concatenado a la anterior disposición, debe también ser observado, el principio de “congruencia entre sentencia y acusación” previsto en el artículo 363 eiusdem, donde se establece que el acusado no puede ser condenado por un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el Juez Presidente del Tribunal Mixto, sobre la posible modificación de la calificación jurídica. De las actas de juicio no surge la certeza de que tal advertencia fue realizada por el Juez Presidente del Tribunal Mixto. La Sala considera, que al existir una modificación de la calificación jurídica en la acusación, en cuanto al grado de participación del acusado, éste debe tener la oportunidad de poder ejercer su defensa, solicitando en consecuencia la suspensión del juicio, a objeto de que se le reciba una nueva declaración o pueda conjuntamente con su abogado defensor, plantear una nueva estrategia defensiva. Así se desprende de la interpretación del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la posibilidad de que se plantee un cambio de calificación jurídica, durante el desarrollo del juicio, señalando al Juez Presidente la facultad de hacer la advertencia al acusado. “…Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa…” De tal manera, que cuando ocurre un cambio de calificación jurídica, se altera el marco fáctico de la acusación, ya que ella limita el campo del debate penal, la defensa del imputado se ve disminuida en el ejercicio de sus derechos y violenta el derecho a la defensa. Tiene que existir perfecta correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. La sentencia señala que el cambio de calificación jurídica que hizo la parte acusadora ocurrió en el transcurso del juicio oral, situación que no se corresponde con la verdad procesal, por cuanto se demostró que el acusador lo hizo luego de concluir la recepción de la pruebas y antes de las conclusiones finales, razón por la cual estaba obligado el tribunal a proceder como lo indica el artículo 351 eiusdem. También se observa en la sentencia recurrida, que el juzgador hace el cambio de calificación jurídica, tal y como lo solicita el fiscal, sin indicar la forma como el acusado desarrolló su conducta como facilitador inmediato en la comisión del delito de Robo Agravado, lo que violenta su derecho a la defensa, pues no se le permitió ejercer una reacción para controvertir tales afirmaciones. La Doctrina colombiana representada en el autor Alberto Suárez Sánchez en su obra “El Debido Proceso Penal”, 242: 1998, refiriéndose a la posibilidad del fiscal modificar la calificación jurídica, señala lo siguiente: “…La variación de la calificación jurídica de la acusación fiscal puede darse: a) por error en la calificación al proferirse la resolución de acusación; o b) por prueba sobreviviente practicada en la etapa de juicio. En ambos casos la variación ha de hacerse respecto de un elemento básico estructural del tipo, respecto de la forma de coparticipación o de la imputación subjetiva, del desconocimiento de una circunstancia atenuante o del reconocimiento de una agravante que modifique los límites punitivos…” Continúa el autor señalando:….una vez en conocimiento del juez del cambio solicitado, éste corre traslado a los demás sujetos procesales para que hagan valer sus derechos fundamentales de defensa y contradicción….- Este aspecto dentro del Sistema acusatorio, como lo refiere el mismo autor colombiano antes citado, es una arista que se relaciona en forma íntima con el principio de la inviolabilidad de la defensa, porque ésta sólo puede ser eficaz en la medida en que el procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y su adecuación en la normativa penal. Establecido lo anterior, se hace inminente declarar la nulidad de la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, con prescindencia del vicio observado, resultando también inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia realizada sobre la decisión anulada. DISPOSITIVA La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia publicada el 17 de Mayo del 2005, por el Tribunal Mixto de Juicio Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo que consideró culpable al ciudadano Juan Ramón Pérez Seijas y lo condenó a cumplir la pena de seis (06) años de presidio como responsable del delito de Robo Agravado en grado de facilitador inmediato conforme al artículo 460 en armonía con el artículo 84 ordinal 3º ambos del Código Penal vigente para esa fecha; y por vía de consecuencia, ordena la celebración de un nuevo juicio ante un Juez diferente al que dictó la sentencia anulada y con prescindencia del vicio observado que afectó garantía fundamental del acusado como es la inviolabilidad del Derecho a la Defensa. Se funda esta decisión en los artículos 1, 8, 12, 190, 191, 195, 196, 350, 351, 363, 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Diarícese Dada firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los 03 días del mes de agosto del año dos mil cinco. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS LA JUEZ (PONENTE) FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ VOTO CONCURRENTE Quienes suscriben, Miguel Ángel Cásseres González y Rafael González Arias, jueces titulares de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, concurren con la dispositiva de la ponencia tomada en el asunto N° JP01-R-2005-000131, de la nomenclatura interna de esta sala, por los razonamientos que ha continuación se especifican: I El artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que, durante el debate, y antes de concedérsele la palabra a las partes para que hagan sus conclusiones, tanto el Ministerio Público como el querellante si lo hay, podrán ampliar su escrito acusatorio, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifique la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. Como se observa el codificador venezolano estableció ciertos parámetros a los efectos de configurar la normatividad adjetiva que se comenta, como son “ampliar la acusación”; mediante “la inclusión de un hecho nuevo”; o “circunstancia, que no haya sido mencionado”. Esto significa, que es necesario como requisito sine qua non, la existencia en autos de los presupuestos factuales que se describen anteriormente para que pueda entenderse la presencia de la figura mencionada en el dispositivo del artículo 351 del estatuto procesal. Además, debe interpretarse que los nuevos hechos tienen que tener como plataforma para considerarse como tales, la significación material y jurídica del auto de apertura de juicio, que constituye el eje en el cual se basará el tipo penal aplicable o no por el fallador al momento de dictar la resolutiva definitiva (artículo 2 C.O.P.P.). Según las actas procesales, (acusación; auto de apertura a juicio y la intervención fiscal después de concebida la palabra a las partes para sus respectivas conclusiones) no se discurre que el Ministerio Fiscal haya adicionado su acto conclusivo. Esta afirmación se infiere al trasuntar el contenido del acta del juicio oral (folio 200 2P.), cuando el representante de la vindicta pública expone “en el proceso no quedó demostrada que el imputado fue el autor directo del delito aquí ventilado” (sic), y hace un cambio en la calificación jurídica “por el delito de robo agravado en grado de cooperador, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el 84 ordinal 3 del código Penal reformado” (sic). II La ponencia a la cual concurrimos, relaciona inanemente en forma fáctica y jurídica dos estructuras procesales completamente disímiles, como son las previstas en los artículos 350 (nueva calificación jurídica) y 351 del Código Orgánico Procesal Penal (ampliación del escrito acusatorio). Al no existir en las actas procesales, especialmente en el acta del juicio oral y público in fine, adicionamiento de la acusación por el fiscal imputador, según los requisitos y términos del artículo 351 ya relacionado, el juez no podía fallar acogiendo las sugerencias del cambio de significación jurídica planteadas por el acusador público. III Las nulidades absolutas (artículos 191 y 195 C.O.P.P.) sólo pueden ser aducidas y resueltas oficiosamente por el operador de derecho juzgante, cuando las partes intervinientes en el juicio no la hayan invocado oportunamente (artículo 192 ibidem). Al hacerlo, como es el caso de la ponencia en la cual concurro, se viola el principio dispositivo procesal, en el entendido de que en el ejercicio de la acción procesal está encomendado en sus dos formas, activa y pasiva, a las partes y no al juez, por aquello de que es de la pertinencia de éste último sentenciar según lo alegado y probado en autos, respetando los términos en que fue formulada la litis, sin poder hacer valer hechos diversos (Emilio Calvo Vaca. Medidas para Mejor Proveer. Doctrina-Legislación-Jurisprudencia. Página 226 y 227). En consecuencia, y en razón de que el juez de primer grado delatado acogió el petitorio fiscal en forma inextricable, en el sentido de la estimativa de la ampliación de su escrito de cargos, o como lo llama la doctrina la equitipicidad indebida, debe operar la inexequibilidad de la sentencia, pero no de oficio como se ordena en el fallo concurrido, sino a solicitud de la defensa por existir comprobado en autos la violación y/o quebrantamientos por la confutada de las formas sustanciales de los actos que causan indefensión, como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Freddy Díaz Chacón. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo VI, año 2001, páginas 355 y 357). De esta forma, a los (03) días del mes de agosto de 2005, dejamos planteado nuestra concurrencia con la resolutiva que contiene la ponencia en el presente asunto. El Juez Presidente (Concurrente), Rafael González Arias El Juez (Concurrente), Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La secretaria, Esmeralda Ramírez Asunto N° JP01-R-2005-000131