REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 03.- CAUSA: JP01-R-2005-000183 IMPUTADO: EFRAIN ORLANDO TOVAR NAVAS Y YOHAN ALEXANDER AZUAJE PIÑERO. MOTIVO: APELACION DE AUTO PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS. Las presentes actuaciones suben hasta esta Corte de Apelaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensora pública penal encargada, Abg. Marydee Rodríguez Carrillo, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Alexander Azuaje Piñero, contra la decisión dictada por el juez segundo de control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en fecha 14-09-2005, mediante la cual se impuso a los indicados ciudadanos la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 36 del Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. DE LA IMPUGNACIÓN Sostiene la recurrente que la aprehensión de sus defendidos se produjo sin la presencia de testigos “que avalara lo dichos por los funcionarios, siendo reiteradas las jurisprudencias (sic) que indican que el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”. De igual forma señala que sus defendidos “manifestaron ser consumidores de sustancias estupefacientes concretamente marihuana y base, habiéndose creado una duda razonable de sus posible condición de consumidores, debiendo esta duda favorecer a éstos, además correspondió igualmente ser apreciado por el juzgador, la cantidad de sustancias presuntamente incautada a ambos ciudadanos dando una total de 0,5 gramos…”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El juez segundo de control del tribunal de primera instancia en materia penal ordinaria del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante decisión de fecha 14 de septiembre del año 2005 decretó medida cautelar sustitutiva contra los indicados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Dicha decisión la sustentó en las declaraciones rendidas por los imputados quienes se declararon consumidores de tales sustancias. Además en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales Carlos Jiménez y Jhon Ford Saldeño, quienes practicaron la aprehensión de los imputados y el decomiso de la presunta droga, así como la experticia química realizada por la licenciada Judith Balza, la cual dio como resultado alcaloide con un peso neto de 0,5 gramos. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: El artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, permite que la policía practique la inspección a una persona, sin la presencia de testigos, tan sólo exige que haya motivos suficientes para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con hecho punible, y que antes de proceder a la inspección debe advertirse a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición. Al comentar esta norma, el Dr. Erick Pérez Sarmientos, sostiene que la inspección de personas es una de las formas mas delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. En ese sentido señala que si se la somete a estricto requisito de control, como la exigencia de orden judicial y la existencias de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de operar. No obstante, el Dr. Pérez Sarmientos, opina que si se la aceptare pura y simplemente podría dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase de inspecciones, realizada por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencias, bien para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlo a colaborar, o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable. Considera el Dr. Pérez Sarmientos que por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y a explicación que puedan dar los agentes del por qué de la escogencia de las personas que debían ser inspeccionadas. Partiendo de este criterio, el citado autor concluye que “los resultados incriminatorios de un cacheo o inspección de personas, donde solo intervengan funcionarios policiales y el inspeccionado, solo pueden ser tenidos como válidos, siempre que sean racionales y coherentes en sus causas y consecuencias, de lo contrario deben ser desechados”. En el caso que nos ocupa, las personas inspeccionadas admitieron ser consumidoras de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, además la experticia química arrojó como resultado positivo que la sustancia incautada es alcaloide con un peso neto de 0,5 gramos. Esta circunstancia permiten darle validez a la inspección de personas realizada a los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Azuaje, razón por la cual en este punto el recurso de apelación debe ser desestimado. Por otra parte, la recurrente invoca la condición de consumidores de sus defendidos, la cual se desprende de haberse los mismos, declarado como tales y de la cantidad incautada, que entre ambos, asciende a la cantidad de 0,5 gramos. Sin embargo, de la experticia toxicología realizada a ambos ciudadanos no se determino la presencia de metabolitos de marihuana y cocaína, resultado negativo este que también resultó de la muestra de raspado de dedos. Esta situación jurídica fue analizada por esta Corte de Apelaciones en la causa N° JP01-R-2005-0000175 seguida contra el ciudadano Jose Yorman Sumoza Cabrera, en la cual se estableció lo siguiente: “El artículo 36 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, tipifica el hecho punible denominado posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal tipificación se realiza con la nota precisa que el indicado hecho punible se materializa cuando la detentación de las indicadas sustancias se produce con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34 y 35 eiusdem, y al consumo personal establecido en el artículo 75 de la mencionada Ley antidrogas. Por su parte el referido artículo 75 establece como dosis personal para el consumo la que no exceda de dos gramos de cocaína y veinte gramos de cannabis sativa (marihuna). Al analizar concatenadamente las indicadas normas, se arriba a la conclusión que en aquellos casos en que a una persona le es incautada una cantidad de cocaína menor a dos gramos, o de marihuana menor a veinte gramos, para establecer que nos encontramos ante el hecho punible de posesión es necesario demostrar que el individuo detentaba tal cantidad de drogas con un fin distinto al consumo personal. Es decir, corresponde al Estado dejar claramente demostrado el fin distinto al consumo que perseguía al detentador. Debe ser suficientemente probado el fin distinto al consumo que motivó al detentador en tal conducta. Indudablemente que establecer ese fin diferente no se consigue mediante una experticia toxicológica que arroje que para ese momento no se hallaron rastros ni de cocaína ni de marihuana en la persona del detentador. Es totalmente posible, que nos encontremos en presencia de un consumidor circunstancial o recreacional, y que así ya algún tiempo no había practicado tal conducta. Inclusive, puede ser también el caso de una persona que se prestaba a realizar su primer acto de consumo. De tal manera, que el resultado negativo de la experticia toxicológica no demuestra que la persona que detenta cocaína o marihuana en las cantidades ya señaladas haya incurrido en el hecho punible de posesión ilícita de dichas sustancias. El autor colombiano Germán Pabón Gómez, en su obra “Lógica del Indicio en Materia Criminal”, editorial Tenis, segunda edición, página 333, cita el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal colombiano, el cual establece lo siguiente: “No procede medida de aseguramiento, cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las circunstancias excluyentes de antijuricidad o de culpabilidad”. Al folio 77 de las presentes actuaciones cursa experticia química en la cual se estableció el peso neto de la cantidad de cocaína incautada al ciudadano José Sumoza Cabrera, el cual es 1.4 gramos, prueba ésta que indica la circunstancia que excluye la antijuridicidad de la conducta desplegada por el ciudadano en cuestión, a menos que el Estado demuestre palmariamente que la posesión de tal cantidad de cocaína se ejercía con otra finalidad, lo cual en el presente caso no ocurrió. Señala el citado autor que el principio universalmente conocido como in dubio pro reo nos enseña que los Estados de derecho y las verdaderas democracias ordenan que “en los procesos penales toda duda debe resolverse a favor del procesado cuando no haya modo de eliminarla”. En cuanto al momento de aplicar dicho principio universal, el citado autor opina que no es para aplicación exclusiva y excluyente al momento de la sentencia, que la resolución favorable de dudas puede perfectamente darse en cualquier momento procesal y en especial en los momentos en que se dictan providencias sustanciales que afecten de una u otra manera la libertad del sindicado. Por su parte, el autor Manuel Miranda Estrampes, en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”, editorial JM Bosch editor, página 608, sostiene que el in dubio pro reo presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado. Al existir total seguridad de la cantidad (1.4 gramos) de cocaína incautada al ciudadano José Sumoza Cabrera, es obligatorio pensar, en primer lugar, en la posibilidad de encontrarnos ante un caso de posesión para el consumo, y sólo de existir circunstancias debidamente probadas que dicha posesión no tiene como propósito el consumo, sino que persigue otra finalidad, pudiéramos entonces dictaminar la materialización del hecho punible de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa. Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia confirmar la decisión recurrida.” En el presente caso, nos encontramos que tampoco se ha establecido cual es la finalidad (ilícita) distinta al consumo de la posesión de la indicada sustancia por parte de los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Alexander Azuaje, nada ha dicho al respecto el Ministerio Público ni el juez de la recurrida, además de las actas fiscales no se desprende ningún indicio al respecto, de tal manera que no se cumple con el requisito exigido en el ordinal 1° de artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la acreditación de un hecho punible, para dictar una medida de coerción personal, ni siquiera del tipo de las previstas en el artículo 256 eiusdem (cautelares sustitutivas), pues en tal caso también deben darse dichos requisitos. Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones considera que debe declararse con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia revocar la decisión judicial impugnada. Así mismo, se ordena al juez a quo abrir el procedimiento por consumo a los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Alexander Azuaje Piñero. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensora pública penal encargada, Abg. Marydee Rodríguez Carrillo, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Alexander Azuaje Piñero, contra la decisión dictada por el juez segundo de control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en fecha 14-09-2005, mediante la cual se impuso a los indicados ciudadanos la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 36 del Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. En consecuencia se revoca la decisión judicial impugnada. Así mismo, se ordena al juez a quo abrir el procedimiento por consumo a los ciudadanos Efraín Tovar Navas y Yohan Alexander Azuaje Piñero. Todo de conformidad con los artículos 36 y 75 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZA FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA