TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, a los Diez (10) días del mes de Enero del año Dos Mil Cinco (2.005)

194° y 145°

ACTUANDO EN SEDE: Civil

EXPEDIENTE N° 5644-04

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES INTIMACION

PARTE INTIMANTE: Abogado en ejercicio JOSE NICOLAS FELIZOLA, titular de la cédula de identidad N° 2.511.728, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.839.

PARTE INTIMADA: Ciudadano LUIS VICENTE ARLEO, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.884.874.

PARTE DEMANDANTE EN EL JUICIO DE TERCERIA Y APELANTE: Ciudadano HERNAN COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 2.946.214 domiciliado en la ciudad de Maracay Estado Aragua debidamente representado por la abogada en ejercicio MARLING COLMENARES COLLS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.342.687, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.133, y domiciliada en la Ciudad de Caracas

.I.

Suben a esta Alzada actuaciones en copias fotostáticas certificadas, provenientes del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, producto de las apelaciones que hicieran los Abogados José Nicolás Felizola en fecha 13 de septiembre de 2004 y Marling Colmenares Colls en fecha 16 de septiembre de 2004, oídas en un solo efecto por el A-Quo mediante auto de fecha 17 de Septiembre de 2004; la primera apelación fue contra el auto de fecha 09 de septiembre del presente año dictado por el antes nombrado Tribunal y que en su parte In Fine se lee: “…Como conclusión, obtiene este Tribunal, que librar mandamiento de ejecución manteniendo a la vez la medida de prohibición de enajenar acordada, sobre un grueso número de bienes inmuebles, que aparecen como del ejecutado, tomando en consideración también, el relativo poco monto de la acción, con relación a esos bienes, constituiría un exceso manifiesto, ya que librado el mandamiento, queda el ejecutante en libertad, de ir contra bienes distintos a los ya afectados por la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada según auto de este Tribunal, de fecha 10 de octubre del año 2003, sobre los bienes allí especificados, y en su lugar, se acuerda el embargo ejecutivo sobre bienes del ciudadano Luis Vicente Arleo…”

La segunda apelación fue contra el auto dictada en fecha 10 de octubre del año 2003 donde en su primera parte se lee: “… Vista la diligencia que antecede, suscrita por el abogado José Felizola, en su carácter de autos, y visto así mismo el pedimento en ella contenido, el Tribunal de conformidad con lo solicitado, deja sin efecto la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre los bienes inmuebles propiedad del demandado, descrito según auto de fecha 01 de octubre de 2003……..”
Ante lo solicitado por las partes en sus apelaciones el A-Quo ordenó remitir a esta Superioridad las copias conducentes; esta Alzada le dio entrada y fijó lapso para los informes, derecho que solo la parte demandante ejerció fundamentando las razones de su apelación y solicitando que se mantenga la Prohibición de Enajenar y Gravar que pesa sobre los bienes inmuebles propiedad del Ejecutado Luis Vicente Arleo y por lo que respecta a la apelación interpuesta por el Tercerista, que la misma sea declarada manifiestamente intempestiva.

Revisada estas actuaciones por esta Superioridad, pasa a dictaminar de la siguiente manera:

.II.

Como punto previo debe esta Alzada entrar a analizar la apelación interpuesta por el ciudadano HERNAN COLMENARES en su carácter de Tercero Interviniente en el presente procedimiento de intimación, observando quien decide que por el principio del “Tantum Apellatum Cuantum Devollutum” suben a esta Superioridad copias certificadas de la intimación intentada por el ciudadano JOSE NICOLAS FELIZOLA, en contra del demandado LUIS VICENTE ARLEO contra un auto del Tribunal de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 09 de Septiembre del 2.004, donde el Tribunal A-Quo, pretende levantar la prohibición de enajenar y gravar acordada sobre una serie de inmuebles en fecha 10 de Octubre del 2.003; siendo que, el tercero interviniente ejerce su recurso de apelación alegando que los bienes sometidos a la medida cautelar son propiedad del tercero, y por ello solicita el levantamiento de la referida medida cautelar en cuanto al fundo “La Carmelera”; sin embargo, bajando a los autos, esta Alzada observa, que el Tribunal de la recurrida, en fecha 5 de Abril del año 2.004, ya había decidido la solicitud del tercero interviniente relativo a la suspensión de la ejecución de la sentencia y de la misma manera lo relativo a la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar, expresando así la Instancia A-Quo, que los elementos traídos a los autos por ésta constituyen única y exclusivamente documentos autenticados por ante la Notaría Pública Primera de Maracay, de fecha 02 de Abril de 1.992, el cual quedó anotado bajo el N° 39, Tomo 80, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, negando en consecuencia el levantamiento de la medida cautelar, pues no se trata de un documento a los que se refiere el Artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, siendo que, el tercero interviniente no apeló, ni recurrió contra el referido auto adquiriendo así la intangibilidad e inmutabilidad que reviste la cosa juzgada, por lo que mal podría esta Alzada revisar un elemento que ya fue decidido por la instancia A-Quo, y que no fue recurrido en la oportunidad preclusiva por el tercero interviniente, por lo que mal puede traer a esta Superioridad tal planteamiento de levantamiento de la medida, teniendo única y exclusivamente el caucionamiento a los fines de suspender la ejecución y así se decide.

Ahora bien, en relación a la apelación interpuesta por la parte actora, abogado José Nicolás Felizola, esta Alzada observa que el Tribunal de la recurrida a través de auto del 09 de Septiembre del año 2.004, pretende levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar de fecha 10 de Octubre del año 2.003, y en su lugar acordar embargo ejecutivo sobre bienes del demandado ciudadano LUIS VICENTE ARLEO; siendo que, en criterio de esta Superioridad la instancia A-Quo, confunde la interpretación del Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, así, como también lo hace en relación al alcance de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y del propio embargo ejecutivo.

En efecto, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, se dicta en la etapa de “instrucción” del procedimiento ordinario, vale decir, desde la admisión de la demanda “Inaudita Alteran Parts” hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el “Ius Abutenti” del respectivo derecho de propiedad que constituye como bien lo ha dicho la doctrina encabezada por el tratadista Nacional RICARDO ENRIQUEZ LA ROCHE (Medidas Cautelares, Editorial Estudios Jurídicos del Zulia, Maracaibo, 1.988, Pág. 115 y ss), una versión suavizada del embargo ejecutivo sobre inmuebles, cuyas consecuencias en nada afectan el derecho a usar y percibir los frutos, dejando incólume la posesión legitima o precaria de la cosa, pero, limita totalmente el derecho de disponer de la cosa por parte del propietario, con una finalidad eminentemente conservativa de la cosa y que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati, porque aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente; por lo cual, al quedar definitivamente firme la sentencia que declara procedente la pretensión de la actora y naciendo así la propia Actio Judicati o ejecución de la sentencia, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar dictada en la etapa del conocimiento debe transformarse en un embargo ejecutivo sobre “los mismos bienes sobre los cuales pesaba la medida cautelar”, pues ya existe la seguridad de que la pretensión ha sido declarada con lugar y a quedado definitivamente firme. Es así, como pretender levantar la prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10 de Octubre del año 2.003, sería tanto como permitir que el ejecutado se insolventara generándose un fraude procesal y unos daños y perjuicios irreparables al ejecutante, por lo que, en criterio de esta Superioridad, el Tribunal A-Quo debe sustituir la prohibición de enajenar y gravar por el embargo ejecutivo decretándolo en un mismo auto y sobre los mismos bienes sobre los cuales pesa la prohibición de enajenar y gravar. En efecto, al tratarse de bienes inmuebles y a los fines de evitar, la libre disponibilidad registral sobre los mismos el Magistrado practicante o Juzgador A-Quo, comunicará mediante un mismo oficio la sustitución de la medida cautelar provisional de prohibición de enajenar y gravar sobre los referidos inmuebles y la sustituirá mediante ese mismo oficio al Registrador de lugar de la ubicación de los inmuebles, tal cual lo establece el Artículo 535 del Código Adjetivo Civil, que señala:

“Cuando la cosa embargada fuere un inmueble o un derecho que tenga sobre él, el ejecutado, el Juez participará de oficio el embargo al Registrador del Distrito donde esté situado el inmueble, indicando sus linderos y demás circunstancias que lo determinen distintamente, a fin de que se abstenga de registrar toda escritura que verse sobre gravamen o enajenación del inmueble embargado. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que cause por el incumplimiento de la orden del Juez.”

De acuerdo con el criterio de esta Superioridad y con el contenido normativo de la norma Ut Supra citada, la sustitución oficiosa de la medida cautelar nominada provisional dictada en la etapa de cognición procesal de prohibición de enajenar y gravar y su sustitución por el embargo ejecutivo sobre los mismos inmuebles sobre los que pesó la prohibición de enajenar y gravar, tiene por finalidad que cese la libre disponibilidad para el ejecutado de la cosa sobre la cual existía la prohibición de enajenar y gravar, para proceder a su ejecución forzosa, y al cumplimiento definitivo de la obligación líquida y exigible a favor del ejecutante.

Ahora bien, de la misma manera observa quien decide que, uno de los argumentos sobre los cuales se basó el Tribunal de la recurrida para dictar la decisión que se revoca en este acto es el de la interpretación del Artículo 586 del Código de Procedimiento Civil que establece:

“El juez limitará las medidas de que trata este Titulo, a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión. En este caso, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 592, Capitulo II del presente Titulo.”

Siendo de destacar que una vez establecido el monto liquido y exigible de la obligación a ser cancelada, y se haya rematado el inmueble, o los inmuebles conforme a los justiprecios establecidos de conformidad con el Artículo 556 del Código Adjetivo, y una vez llegada la oportunidad del remate y venta del inmueble y cancelada la obligación, es cuando pueden liberarse los bienes que hayan sobrado o quedado después del remate, vale decir, tal cual lo establece el Artículo 574 Ejusdem, que expresa:

“Cuando los bienes a rematar, muebles o inmuebles, sean varios que constituyan unidades separables se sacarán a remate uno por uno, siguiéndose el orden que indique el ejecutado, o, en su defecto, el Tribunal. Si el producto del remate de uno o varios bienes fuere suficiente para satisfacer el monto de la ejecución se suspenderá el remate por lo que respecta a los restantes y se declararán libres de embargo.”

De tal manera que, mal podría el Tribunal de la recurrida levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada en fecha 10 de Octubre del 2.003, sobre los bienes allí especificados, y acordar el embargo ejecutivo sobre bienes del ejecutado; pues, lo que debe hacer en realidad, a los fines de garantizar el crédito del ejecutante, el Derecho de Defensa y el Debido Proceso de Rango Constitucional, es decretar el embargo ejecutivo sobre los bienes inmuebles propiedad del ejecutado en sustitución de la medida cautelar nominada en un mismo oficio dirigido al registrador correspondiente y sobre los mismos bienes y será en la ejecución de la sentencia donde se observará, como bien lo establece el Artículo 574, si dichos inmuebles son suficientes o no para cubrir la obligación a favor del ejecutante. Tampoco podrá el ejecutante como lo establece la recurrida, solicitar nuevos mandamientos contra bienes del ejecutado, hasta que no pruebe éste a los autos que los bienes sobre los cuales recae la medida de prohibición de enajenar y gravar y el embargo ejecutivo son insuficientes para cubrir la obligación a su favor, por todo lo cual debe revocarse el auto del Tribunal de la recurrida de fecha 09 de Septiembre del año 2.004, y así se decide.

En consecuencia:

III.

Por todo lo ante expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección al Niño y al Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la apelación intentada por la parte actora Abogado en ejercicio JOSE NICOLAS FELIZOLA, titular de la cédula de identidad N° 2.511.728, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.839, en consecuencia se REVOCA el auto del Tribunal de la recurrida de fecha 09 de Septiembre del año 2.004, y se ordena al Tribunal de la Instancia A-Quo, que en la oportunidad Adjetiva sustituya en un mismo oficio la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar por un embargo ejecutivo, todo ello en un mismo oficio dirigido al Ciudadano Registrador, correspondiente, sobre los mismos bienes sobre los cuales pesa la prohibición de enajenar y gravar, con la finalidad de que el ejecutado no pueda disponer libremente de los referidos bienes hasta tanto, se cubra la obligación que nace a favor del ejecutante de conformidad con lo establecido en el Artículo 574 del Código de Procedimiento Civil.

Se declara SIN LUGAR la apelación intentada por el Tercero Interviniente Ciudadano HERNAN COLMENARES, titular de la cédula de identidad N° 2.946.214 domiciliado en la ciudad de Maracay Estado Aragua debidamente representado por la abogada en ejercicio MARLING COLMENARES COLLS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.342.687, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.133, y domiciliada en la Ciudad de Caracas.

SEGUNDO: Por cuanto el tercero interviniente fue vencido en la incidencia procesal de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se le condena en COSTAS incidentales.

De conformidad con el Artículo 18 de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece como cuantía necesaria para el acceso al recurso de casación un monto superior a 3.000 Unidades Tributarias, y siendo que, en el caso de autos el monto estimado de la pretensión, no alcanza el referido monto, una vez vencido el lapso para dictar Sentencia, remítase el presente expediente al Tribunal de la Causa, a los fines de su ejecución.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Certificada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los Diez (10) días del mes de Enero de Dos Mil Cinco. 194° años de la Independencia y 145° años de la Federación.
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.

La Secretaria.-

Abogado. Shirley Corro B.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 2:00 p.m.

La Secretaria