TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, a los Once (11) días del mes de Enero del año Dos Mil Cinco (2.005)

194° y 145°

ACTUANDO EN SEDE: CIVIL

EXPEDIENTE N° 5.653-04

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES POR INTIMACION (Apelación contra auto que suspende Medida de Embargo).

PARTE DEMANDANTE: Abogado LUIS ENRIQUE QUINTERO LOPEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.304, quien actúa como Endosatario en Procuración de la EMPRESA MERCANTIL CENTRO CAUCHOS G-Y C.A.

PARTE DEMANDADA: EMPRESA MERCANTIL CAUCHOS RUSSO C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; representada por los ciudadanos MAURIZIO TRIPOLI y MARGARITA FERRERA DE TRIPOLI; en su carácter de Presidente y Vicepresidente respectivamente,

APODERADO DE LA DEMANDADA: JORGE QUIJADA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.834, domiciliado en El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui.

.I.
Sube a esta Superioridad, en original Cuaderno de Medidas, aperturado en el juicio de Cobro de Bolívares Por Intimación, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la ciudad de Valle de la Pascua, por cuanto el Abogado Endosatario apeló mediante diligencia, por no estar de acuerdo con el auto dictado por el antes nombrado Tribunal, el cual consideró suficiente la fianza presentada por la demandada de autos y ordenó suspender la Medida de Embargo decretada y practicada, participándole de ello al Depositario Judicial a los fines de que hiciera entrega de los bienes embargados a la parte demandada Cauchos Russo C.A., oída en un solo efecto, a tal efecto esta Superioridad le dio entrada y fijó lapso para los informes; derecho que ninguna de las partes ejerció.

Vencido el lapso para los informes, esta Alzada pasa a revisar las actuaciones que cursan en el presente expediente para poder resolver la incidencia surgida.

.II.

Observa esta Superioridad que la presente incidencia del Cuaderno Cautelar, se refiere a la impugnación realizada por la actora en fecha 04 de Octubre del 2.004, a la eficacia de la fianza presentada por la demandada para lograr el levantamiento de la Medida Cautelar de Embargo, decretado y practicado por el Tribunal de la Instancia A-Quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, siendo que, el ataque o impugnación a la eficacia de la garantía, la sustenta el actor, en primer lugar en que la parte demandada no trajo a los autos un verdadero contrato de fianza; en segundo lugar que la empresa “Fianzas y Avales Universo C.A.”, no es una empresa de reconocida solvencia en el país; en tercer lugar, que la empresa en referencia no aparece inscrita en la Superintendencia Nacional de Seguros y, cuarto, que el capital de la empresa “Fianzas y Avales Universo C.A.”, está sustentado en un terreno ubicado en el Estado Zulia.

Ante tal cúmulo de ataques a la fianza presentada para levantar la medida cautelar practicada, esta Alzada debe observar, que la finalidad primordial de las medidas preventivas, es la de evitar “que quede ilusoria la ejecución del fallo (Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil), o para prevenir “que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Parágrafo Primero del Artículo 588 Ejusdem), es decir, impedir que la parte perdidosa haga nugatorio y estéril el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse ante la situación de que su victoria en la litis no podría materializarse, quedando solo una sentencia a su favor, sin ningún bien del perdidoso con el cual cobrase para hacer realmente efectiva su pretensión, declarada por sentencia; sin embargo, el propio legislador Adjetivo, previó la posibilidad por vía de caucionamiento del levantamiento de las medidas decretadas, cuando en el Artículo 589 Ibidem, expresó:

NO SE DECRETARA EL EMBARGO NI LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR O GRAVAR O DEBERAN SUSPENDERSE SI ESTUVIEREN YA DECRETADAS, SI LA PARTE CONTRA QUIEN SE HAYAN PEDIDO O DECRETADO, DIEREN CAUCIÓN O GARANTÍA SUFICIENTE DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO SIGUIENTE.
SI SE OBJETARE LA EFICACIA O SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA, SE ABRIRÁ UNA ARTICULACIÓN POR CUATRO DÍAS Y SE DECIDIRA EN LOS DOS DÍAS SIGUIENTES A ÉSTA”.

A tal efecto, el Artículo 590 Ejusdem, establece que solo se admitirá:

“…1° FIANZA PRINCIPAL Y SOLIDARIA DE EMPRESAZA DE SEGUROS, INSTITUCIONES BANCARIAS O ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES DE RECONOCIDAS SOLVENCIA… EN EL PRIMER CASO DE ÉSTE ARTÍCULO, CUANDO SE TRATE DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES, EL JUEZ REQUERIRÁ LA CONSIGNACIÓN EN AUTOS DEL ÚLTIMO BALANCE CERTIFICADO POR CONTADOR PÚBLICO, DE LA ÚLTIMA DECLARACIÓN PRESENTADA AL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Y DEL CORRESPONDIENTE CERTIFICADO DE SOLVENCIA.”

Bajo la interpretación exegetica de los Artículos Ut Supra citados, los Juzgadores solo admitirán una fianza de un establecimiento mercantil, si se consigna a los autos el último balance certificado por contador público; la última declaración presentada al impuesto sobre la renta y el correspondiente certificado de solvencia, tal como lo establece la parte in fine del citado Artículo 590. Para esta Superioridad del estado Guárico, el cumplimiento de tales requisitos concurrentes establecidos en la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son los que permiten una garantía del fiador frente a las partes y los terceros acerca de la solvencia económica. En el caso de autos, la parte excepcionada al hacer la consignación de su fianza en fecha 28 de Septiembre del 2.004, trajo a los autos copia certificada del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la fiadora “Fianzas y Avales Universo C.A.”; último balance certificado por contador público; última declaración presentada al impuesto sobre la renta en copia simple, e igualmente en copia simple certificado de solvencia del Ministerio de Hacienda; aparte del contrato de fianza respectivo.

Ahora bien, a juicio de esta Superioridad la denominada “RECONOCIDA SOLVENCIA”, de un establecimiento mercantil, viene dada por el balance general o estado financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionista, previo informe del comisario y autorizado por contador público en ejercicio legal de la profesión, lo cual constituye, indudablemente, la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, prueba ésta que se complementa con la consignación de la última declaración presentada al impuesto sobre la renta y del certificado de solvencia; en forma tal, que, si faltare alguno de ellos no se habrá cumplido con los requisitos establecidos en forma legal y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido.

Bajando a los autos, y aplicando la doctrina up supra expresada, se observa que de la Compañía que se ha constituido en fiadora, sólo se consignó un balance en copia simple de estados financieros básicos al 31/12/2.003, que corre de los folios 53 al 65, ambos inclusive, que no aparece aprobado por el comisario, ni por la Asamblea General de Accionista, aprobación ésta, que el numeral primero del Artículo 275 del Código de Comercio, le atribuye a las Asamblea Ordinarias de las Compañías. Dicha aprobación es una declaración de certeza que hace la Asamblea con el fin de dar a conocer a los accionistas y a los terceros interesados el estado patrimonial de la sociedad. En criterio de esta Superioridad del Estado Guárico, mientras no exista esa aprobación, no se puede aceptar un balance de una Compañía Anónima. Lo único que determina la veracidad del mismo, es la aprobación por las Asambleas Ordinarias y de lo cual la Ley misma se encarga de darle efectos jurídicos a dicha aprobación en lo relacionado con el reparto de dividendos, del pago de los impuestos, y de los aportes al fondo de reservas, por lo tanto, el balance presentado por un contador público en copia simple, que no ha sido aprobado por la Asamblea Ordinaria, no da cumplimiento al requisito establecido en la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tal cual lo ha establecido la Doctrina Nacional más excelsa encabezada por el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su obra Medidas Cautelares, cuando expresa: “…la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, es el balance general o estado financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionista, si se trata de una Sociedad Mercantil, Artículos 287 y 306 del Código de Comercio, y ratificado por contador público en ejercicio legal de la profesión (Artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública…”

De la misma manera, la Jurisprudencia encabezada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, (Sentencia del 29 de Octubre de 1.999 B. R. Alcalá contra O. Navarro), ha ratificado en forma pacifica y reiterada el criterio expuesto por esta Superioridad, expresando:

“…este último requisito, lo exige el Artículo 590 supra trascrito, así como la consignación de la última declaración presentada ante el impuesto sobre la renta y del correspondiente certificado de solvencia. Aún cuando el Ordinal 1° del citado Artículo, no indica que el balance debe estar aprobado por la Asamblea de Accionistas previo informe favorable del comisario, ello se sobreentiende, pues dichas condiciones son una garantía a los terceros sobre la credibilidad y fidelidad del balance, siendo ésta última la Ratio Legis del Artículo 308 del Código de Comercio…”

En consecuencia, por las razones antes expuestas, el balance presentado en copia simple, no contienen la plena prueba de la solvencia de la fiadora y por ello debe ser desechada, pues no se denota que haya sido aprobado por la Asamblea de Accionistas, previo informe favorable del comisario, como garantía de credibilidad y de fidelidad del mismo. Tampoco se evidencia que dicho balance general haya sido presentado por la entidad fiadora ante el Registro Mercantil correspondiente en la oportunidad de ley, pues de autos no constan copias certificadas de tal asiento registral.

Conforme a lo antes expuesto, siendo que la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador es el balance general o su estado financiero, en un todo acorde con la jurisprudencias y doctrinas supra trascritas, considera quien aquí decide, que la empresa “Fianzas y Avales Universo C.A.”, no cumple con las exigencias que de acuerdo con el Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, son necesarias para respaldar la fianza consignada, haciéndola a todas luces ineficaz, y así se declara.

Aunado a ello, observa esta Superioridad, que la declaración definitiva de rentas y el certificado de solvencia, son consignados en copias simples siendo de destacar que dichas documentales son copias simples de instrumentos administrativos, los cuales deben desecharse, pues deben producirse en original para ser valorados, y retirados previa certificación a los autos; en efecto, los documentos administrativos, son distintos de los públicos, cuyo contenido tienen el valor de una presunción respecto a su veracidad y legitimidad, en razón del principio de Ejecutividad y Ejecutoriedad, que le atribuye el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; éstos documentos, están dotados de una presunción favorable a la veracidad de lo declarado por el funcionario en el ejercicio de sus funciones, que puede ser destruido por cualquier medio legal. En consecuencia, no es posible una asimilación total, entre el documento público y el documento administrativo, porque se puede desvirtuar la certeza del documento administrativo por otra prueba pertinente e idónea, por lo cual, no pueden admitirse copias simples de los documentos administrativos, por efecto del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, debiendo desecharse éstos y así se decide.

De la misma manera observa esta Superioridad, una irregularidad adjetiva, acaecida en el Iter Procesal de la sustanciación de la impugnación a la eficacia de la fianza consignada, específicamente en la promoción de pruebas, como consecuencia de la apertura de ese lapso por parte del Tribunal de la recurrida, donde sin ser parte ni tener cualidad, se presenta la propia fiadora y consigna pruebas en relación a su solvencia; por lo cual, cabe preguntarse. ¿Qué sujetos tienen cualidad para promover y evacuar pruebas en la incidencia del Iter Procesal de impugnación a la eficacia de la fianza?. Para responderse, cuando se plantea ésta pregunta, se interroga para saber qué sujetos de derecho pueden y deben figurar en la relación procesal como parte Actora y Demandada. Para BORJAS “Comentarios Al Código de Procedimiento Civil. Tomo III, 1.924, PAG 129), “La Cualidad”, “es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato, porque aunque una acción exista, si no se está directamente interesado en hacerla valer, proponiéndola por sí o en nombre de otro, cuyo interés represente, no se puede decir que se tiene el derecho, que se tiene la cualidad necesaria para intentarla”. El procesalista Venezolano ARCAYA, siguiendo al Civilista Francés Garsonnet, define a la cualidad como: “La facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura un acto jurídico en un proceso”. El problema de la cualidad entendida de ésta manera, se resuelve en la demostración de la identidad entre la persona que se presenta ejercitando concretamente un derecho o poder jurídico o la persona contra quien se ejercita, y el sujeto que es su verdadero titular u obligado concreto. Se trata en suma, de una cuestión de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quien se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quien se ejercita. En definitiva, para ésta Alzada Civil Guariqueña, la cualidad, en sentido procesal, expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.

En el caso de autos, la empresa “Fianzas y Avales Universo C.A.”, sin constituirse como tercero, ni haber sido llamada en cita de Saneamiento y Garantía, conforme al Artículo 370. 5, se presentó a los autos pretendiendo promover pruebas para probar solvencia, violando así el derecho al Debido Proceso de Rango Constitucional, y el Equilibrio de las partes. Así lo ha establecido el tratadista Nacional SIMON JIMENEZ SALAS (Las Medidas Cautelares en la Legislación Venezolana, Editorial Paredes 1.986, Pág. 278), donde expresó:

“… cuatro días para que las PARTES presenten pruebas de sus alegatos…”.

De tal manera, que el fiador judicial no es parte dentro del procedimiento de cognición que se sustancia, sino que, simplemente queda sujeto a que sus bienes sean ejecutados directamente dentro del proceso en el cual se constituyó como tal, que significa allanarse en sus bienes a que se ejecute el fallo, como si hubiere sido el fiador condenado, tal cual lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desde Sentencia del 05 de Octubre del 2.000, Sentencia N° 1.141, con ponencia del magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO; por lo cual, en criterio de quien aquí decide, la empresa fiadora no tenía cualidad de parte para promover y evacuar pruebas en la incidencia aperturada sobre la eficacia de la fianza consignada, siendo que mal pueden valorarse tales instrumentales y así se decide.

En consideración de lo antes expuestos, al no reunir la fianza presentada, los elementos establecidos por el legislador adjetivo en la parte in fine del Artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, tal fianza debe desecharse y así se establece.

En consecuencia:

III.

Por las razones antes expuestas, el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, Y PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se Declara CON LUGAR, la apelación intentada por la parte actora Abogado LUIS ENRIQUE QUINTERO LOPEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.304, quien actúa como Endosatario en Procuración de la EMPRESA MERCANTIL CENTRO CAUCHOS G-Y C.A., y se REVOCA el auto de la recurrida, Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con Sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico de fecha 21 de Octubre del 2.004, manténganse la medida de embargo decretada y practicada, y así se establece.

SEGUNDO: Por cuanto la parte excepcionada ha sido vencido totalmente, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se le condena al pago de las Costas Procesales y así se establece.

Ahora bien, por cuanto la presente decisión proferida por este Juzgado Superior, es una interlocutora que no pone fin al juicio, pues resolvió una incidencia sobre medidas preventivas, que son controversias secundarias que no implican oposición a la medida, sino que se refieren a un aspecto de ellas, debido a que se revocó el auto que admitió la fianza y se ordenó que la medida de embargo decretada por el Juzgado A-Quo quedara firme, no hay recurso de casación de inmediato. Vencido el lapso para dictar sentencia remítase al Tribunal de la causa.

Regístrese, Publíquese, y Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Once (11) días del mes de Enero de Dos Mil Cinco (2.005). Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.-
El Juez Titular.

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.
La Secretaria.

Abogado Shirley Corro B.
En la misma fecha siendo las 2:00 p.m. se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.-
La Secretaria.