REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS JOSE TADEO MONAGAS Y SAN JOSE DE GUARIBE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, ALTAGRACIA DE ORITUCO, DIECIOCHO DE ENERO DEL AÑO DOS MIL CINCO 194° y 145° DEMANDANTE: LIRIANA EMILIANA HURTADO (Niña: María Fernanda Hurtado.) EXP.N° 03-589. DEMANDADO: CARMELO MENDOZA CAUSA: FIJACION PENSION ALIMENTOS. Vista la comparecencia de las partes y la exposición hecha, aún cuando a la comparecencia de las mismas antecede la homologación impartida por este tribunal lo cual, de conformidad con la Ley adjetiva vigente atribuye carácter de cosa juzgada a la transacción hecha por las partes, considera quien suscribe que en materia de obligación y pensión alimentaria, el carácter de la cosa juzgada solo es aplicable en cuanto al sentido formal de la modalidad de la auto composición procesal, ello debido al tracto sucesivo del cumplimiento y a la ejecución continua de la obligación, asimismo por las modificaciones en el tiempo a las cuales queda sometida la obligación alimentaria en cuanto al incremento o modificación que eventualmente pueda solicitarse, en tal sentido, no es atribuible ni aplicable a este procedimiento, strictu sensu, la calificación de cosa juzgada en sentido material dada la naturaleza especial del contenido de la obligación y así se establece. Atendiendo al criterio anterior, y como quiera que se desprende de las actas que la fijación de la obligación en el caso sub iudice fue el resultado de una transacción, y como medida adicional este Juzgado actuando con competencia minoril, ordenó la retención de “treinta y seis (36) mensualidades por adelantado” del salario devengado por el obligado de autos en caso de retiro o despido, tal como riela al folio treinta y siete (37) de las actas, sin que mediara para ello auto o decreto alguno, es criterio de quien suscribe, que la decisión Judicial que acuerde las retenciones por mensualidades adelantadas de conformidad con la Ley Orgánica del Niño y del Adolescente, debe ser por auto expreso y motivado, auto y motivación éstos que garantizarían el derecho a la defensa del obligado, que es uno de los derechos Constitucionales que los Jueces debemos ponderar en cada decisión; en ese orden de ideas, tal como lo establece el artículo 521 citado, esta medida cautelar es consecuencia de la potestad discrecional del Juez y del “prudente arbitrio” que la Ley autoriza ejercer en la función judicial, empero, es imperioso que el ejercicio de esas potestades comporten la insoslayable adecuación de la conducta exteriorizada a la observancia de las normas del ordenamiento jurídico vigente, así es como la misma Ley pretende controlar el usos excesivo que pueda rayar en el abuso o desviación de poder en la función jurisdiccional. En la circunstancia actual donde a la comparencia de las partes se le adiciona la oportunidad en la que el obligado alimentario ha sido despedido de su trabajo y que el monto de las retenciones mensuales acordadas por este tribunal de Dos Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 2.700.000) serán descontados de la totalidad de las prestaciones sociales que suman la cantidad de Dos Millones Ochocientos Sesenta y Nueve Mil Treinta y Siete Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 2.869.037,29), se colige de la operación matemática de sustracción, que la diferencia o resultado es decir, Ciento Sesenta y Nueve Mil Treinta y Siete con Veintinueve Céntimos (Bs. 169.037,29) le corresponderían al obligado por virtud de la retención ordenada mas no decretada, mediante el oficio numero 2580-484 (folio 37) remitido al Jefe de Personal de la Alcaldía del Municipio José Tadeo Monagas lo que meridianamente contraviene el artículo 368 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente que establece como elementos para fijar la obligación alimentaria la capacidad económica del obligado, y en el caso de marras, resulta obvio la existencia de otras obligaciones del obligado para con sus otros dos hijos y uno por nacer, por manera que, atendiendo al criterio histórico y vigente del jurisconsulto romano Ulpiano quien definió la Justicia como “la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde” o “constant et perpetua voluntas ium sum cuique tribuendi” mal podría esta instancia en correcta aplicación de la Justicia que Constitucionalmente le corresponde impartir, beneficiar desmesuradamente a uno causando un gravamen irreparable a otros ciudadanos (niños) en igualdad de condiciones tanto que, resulta desproporcionado absolutamente conceder virtualmente la totalidad de las prestaciones sociales a uno solo de los hijos del obligado cuando éste se encuentra obligado para con sus otros hijos. En la misma secuencia del orden que a criterio del suscribiente, ha debido sostenerse a los fines de hacer uso del “prudente arbitrio” concedido al Juez en el artículo 521 referenciado, las treinta y seis (36) mensualidades que alude la precitada norma, excita al aplicador de la norma en ejercicio de la potestad discrecional, a la, ponderación y valoración de los elementos establecidos en el artículo 368 ejusdem que consagra las condiciones tanto del obligado como del beneficiario, por manera que, el Juez ante el ejercicio de la potestad discrecional debe valorar de igual forma, el espíritu, sentido y propósito del legislador cuando en la Legislación Laboral (no aplicable en este caso obviamente), en sus artículos 162 y siguientes considero inembargable el salario, exceptuando claro está, aquellas obligaciones derivadas de las relaciones familiares y otras lo que supone, circunstancias tales como, pensiones de alimentos, particiones de comunidades conyugales o concubinarias según sea el caso; el legislador Venezolano acogió criterios universalmente aceptados estableciendo fracciones embargables tal como dispone el artículo 163 ibidem. En el caso bajo examen, la actuación del Juez se circunscribe al interés superior de la niña en cuyo favor se ha incoado el procedimiento, no obstante, bajo el amparo de los principios establecidos en la novísima legislación minoril no se consideraría justo, tal como se ha dicho supra, beneficiar a la accionante en cuyo favor se actúa menoscabando, ignorando, soslayando, soliviantando los derechos de los demás niños del obligado e circunstancias en las que, la retención de las mensualidades tienen la apariencia de ser una sanción al obligado cuando lo que impera en la correcta aplicación de la Ley son los derechos e intereses de los niños y asi se decide. Por tal virtud, este Juzgador en razón a la exposición de las partes, que riela al folio cuarenta y nueve (49) de las actas, acoge la propuesta hecha, en consecuencia, acuerda la ratificación de la fijación hecha en la cantidad de Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 75.000) mensuales, el doble es decir, Ciento Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 150.000) durante los meses de Julio y Diciembre y los adicionales expuestos como complemento (aún cuando la Ley sustantiva los califica como parte de la obligación alimentaria) tales como útiles escolares y medicinas; en cuanto a la retención de las mensualidades adelantadas que serán sustraídas de las prestaciones sociales del obligado como trabajador del Municipio, se acuerda oficiar a la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio José Tadeo Monagas, ordenando la retención de una cuota parte de las prestaciones sociales correspondientes al ciudadano Carmelo Mendoza por la cantidad de Ochocientos Sesenta y Siete Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 867.259,32) suma que comprende la cantidad de Setecientos Diecisiete Mil Doscientos Cincuenta y Nueve Mil Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 717.259,32) de acuerdo a la proposición de las partes (foilo 49) mas dos (2) pensiones adicionales por lo que, se deberá emitir cheque a nombre de la ciudadana Liria Emiliana Hurtado en representación a de la niña María Fernanda Hurtado por la cantidad referida. Dada y sellada en la sala de despacho de este Juzgado de Los Municipios José Tadeo Monagas y San José de Guaribe. Siendo las Doce Meridiem se publicó la presente decisión. Líbrese oficio. El Juez Suplente Especial Abg. Juan José Tovar Arias El Secretario Abg. Astroberto Hermógenes López Loreto En esta misma fecha se hizo lo indicado. El Secretario Exp. N° 03-589.