REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

SENTENCIA N° 02.- CAUSA: JP01-R-2005-000053 IMPUTADO: JHHONNY ANSELMO OLIVERO BRUZUAL. MOTIVO: APELACION CONTRA SENTENCIA. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto por la fiscal auxiliar primero del Ministerio Público del estado Guárico Abg. Ana Flores Capote, contra la sentencia definitiva dictada por el juez quinto de control del estado Guárico en fecha 02 de marzo del año 2005, mediante la cual el ciudadano Jhonny Anselmo Olivero Bruzual, fue condenado a cumplir la pena de cuatro años de presidio por la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el primer aparte del artículo 80 y 82, todos del Código Penal venezolano. DEL RECURSO DE APELACIÓN Sostiene la parte recurrente que se incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 80 primer aparte del Código Penal, y por falta de aplicación del mismo artículo 80 en segundo aparte, es decir, estima la parte fiscal que nos encontramos ante el delito de robo agravado en grado de frustración, y no en grado de tentativa. En su opinión, el acusado Jhonny Anselmo Oliveros Bruzual, hizo todo lo necesario para cometer el hecho punible de robo agravado, pero por causas independientes a su voluntad no pudo completarlo. En ese sentido señala que el mismo ingresó a la residencia de los ciudadanos Wilfredo Enrique Pérez Campos y Auriluz Valentina Pérez Campo, luego de saltar la pared ubicada frente a la citada residencia, y empuñando un facsímile de arma de fuego, constreñía a las victimas para que le abrieran la puerta de la casa y le entregara los bienes que poseían dichas personas, pero en ese mismo instante lo funcionarios policiales se presentaron en la residencia en cuestión, observando en el porche de la vivienda al acusado ejerciendo su acción criminal, logrando someterlo y practicando su aprehensión. Por otra parte, el Ministerio Público considera que la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 330 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal, que permite el cambio de la calificación jurídica provisional, dada por el Ministerio Público a los hechos en la acusación. Considera la parte fiscal que dicho cambio no es posible de manera definitiva “pues por el principio de igualdad de las partes, debe permitírsele al Estado en representación de la sociedad, a través del Ministerio Público, sostener la calificación que consideró mas oportuna para describir los hechos…”. Así mismo, considera que la admisión de los hechos debe ser de manera pura y simple, sin condiciones. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: La ciudadana Auriluz Valentina Pérez Campo, victima, rindió declaración ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, manifestando que el acusado no llegó a quitarle nada. La otra victima, ciudadano Wilfredo Enrique Pérez Campo, también rindió declaración ante señalado órgano público, y ante la pregunta de que si fue despojado de alguna pertenencia, respondió: “el sujeto no tuvo tiempo ya que llegó la policía”. De ambas declaraciones se desprende que el acusado Jhonny Anselmo Oliveros Bruzual, no logró despojar a las victimas de ningún bien, ante esta circunstancia el juez a quo consideró que al no haberse apoderado de objetos muebles, por causa o circunstancias independientes a su voluntad, nos encontramos en la situación de un hecho punible en grado de tentativa. El autor argentino, Eugenio Raúl Zaffaroni, en su obra “Derecho Penal: Parte General”, sostiene que la tentativa de delito, se equipara al delito doloso de peligro, ya que no existe la lesión a un bien jurídico, es decir estamos en presencia de un tipo penal incompleto. La tentativa de delito se criminaliza en razón de peligro de lesión. Una estafa lesiona directamente la propiedad de la victima, en tanto que su tentativa sólo la pone en peligro. En el caso que nos ocupa, no se produjo la lesión al derecho de propiedad de las victimas, ya que el acusado en ningún momento se apoderó de sus bienes muebles, siendo éste, según el artículo 457 del Código Penal venezolano un elemento constitutivo del hecho punible de robo, el cual no fue realizado por el acusado. El elemento objetivo del delito de robo, en el caso que nos ocupa, se haya incompleto. Según el Código Penal venezolano hay delito frustrado cuando se ha realizado todo lo necesario para su consumación, pero por circunstancias independientes de la voluntad del autor, no se ha logrado el propósito criminal, y existe delito en grado de tentativa, cuando no se ha realizado todo lo necesario para su consumación. Como ya lo dijimos, en el caso que nos ocupa, no se realizó todo lo necesario (apoderamiento de bienes muebles) para la consumación del delito de robo, razón por la cual esta Corte de Apelaciones considera que el juez a quo no incurrió en violación de la ley cuando calificó el hecho punible como en grado de tentativa, razón por la cual en este punto debe desestimarse el recurso de apelación. Así se decide. En otro sentido, la recurrente denuncia que el juez a quo incurrió en error al interpretar el artículo 430 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual, según la parte apelante, permite a los jueces cambiar la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, pero no en la sentencia definitiva “pues por el principio de igualdad de las partes, debe permitírsele al Estado en representación de la sociedad, a través del Ministerio Público sostener la calificación que consideró mas oportuna para describir los hechos…” Sobre este particular, debemos recordar que el Código Orgánico Procesal Penal otorga al Estado la titularidad de la acción penal, lo que ha sido denominado en la práctica forense como el “monopolio de la acción penal”. Esa titularidad la ejerce el Estado a través del Ministerio Público (ver artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal). Ahora bien, una cosa es la acción y otra la jurisdicción. En cuanto a la jurisdicción, debemos recordar que la misma se imparte en nombre de la República por autoridad de Ley, y que corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar lo juzgado (ver artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal). Como podemos observar, la titularidad tanto de la acción como de la jurisdicción corresponde al Estado, pero la ejerce por órganos mediante órganos diferentes. No podía ser de otra manera, esto en virtud del sagrado principio de la imparcialidad de la administración de justicia, que estaría en entre dicho si el mismo órgano que acusa es el que juzga. Calificar jurídicamente los hechos, no es otra cosa que decir el derecho, que es el significado del vocablo latino iuris-dictio (decir el derecho). Es cierto, que el acusado debe admitir los hechos de manera pura y simple, sin condiciones, pero no menos cierto es, que de conformidad con el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al tribunal administrar justicia, o lo que lo mismo ejercer la potestad jurisdiccional, que como ya lo dijimos significa decir el derecho, lo cual no es otra cosa, en materia penal, que calificar jurídicamente los hechos. Además, la situación planteada está totalmente resuelta, en la interpretación concatenada de los artículos 330 ordinal 2° y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. La segunda norma citada establece que el imputado podrá admitir los hechos “en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación”. Y por su parte, el artículo 330 ordinal 2° señala que finalizada la audiencia preliminar, el juez podrá admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal. Como podemos observar, la admisión de la acusación por parte del juez, es previa a la admisión de los hechos por el imputado, por lo tanto la calificación jurídica que admite el imputado es la dada por el juez de control al admitir la acusación, no de otra manera podría ser, esto en virtud de las razones de orden jurisdiccional ya expuestas. Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en consecuencia se confirma la decisión apelada. Así se decide. DISPOSITIVA Por la rezones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la fiscal auxiliar primero del Ministerio Público del estado Guárico Abg. Ana Flores Capote, contra la sentencia definitiva dictada por el juez quinto de control del estado Guárico en fecha 02 de marzo del año 2005, mediante la cual el ciudadano Jhonny Anselmo Olivero Bruzual, fue condenado a cumplir la pena de cuatro años de presidio por la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 460 en relación con el primer aparte del artículo 80 y 82, todos del Código Penal venezolano, se confirma la decisión recurrida. Todo de conformidad con el artículo 80 primer aparte del Código Penal venezolano, y los artículos 2 y 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase. Publíquese. Ofíciese. Diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZA FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA VOTO SALVADO FÁTIMA CARIDAD DACOSTA, Juez Superior Penal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente del criterio adoptado por la mayoría de los integrantes de la Sala, en la presente decisión relacionada con el Recurso de Apelación signado bajo el Nº JP01-R-2005-006140 donde aparece como acusado el ciudadano JHONNY ANSELMO OLIVERO BRUZUAL y como víctimas los ciudadanos Wilfredo Enrique Pérez Campos y Aurilyz Valentina Pérez Campos, por las razones que paso seguidamente a exponer : 1) En el presente caso nos encontramos frente a un Recurso de Apelación ejercido por la parte Fiscal, en contra de una Sentencia Definitiva pronunciada bajo la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, el cual para su procedencia debe fundamentarse en los siguientes supuestos: 1) Que exista una acusación formal, que haya sido previamente admitida por el Juez de Control, la cual fija los hechos que se le imputan al acusado; y 2) que la admisión que realiza el imputado, se verifique de viva voz, en forma absolutamente voluntaria, sin presiones indebidas, aceptando en su totalidad los hechos imputados y la calificación jurídica dada a los mismos por el titular de la acción penal en representación del Estado, que es la Fiscalía del Ministerio Público. 2) La ponencia de la cual discrepo, sostiene a mi modo de ver, una interpretación jurídica desacertada, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control de modificar la calificación jurídica, cuando se trata de la Aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos. En efecto, el artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere, a que el Juez puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o a la acusación privada (de la víctima); se está refiriendo, a una acusación que deberá ser debatida en Juicio oral y público, y no al caso concreto de la admisión de los hechos, pues su naturaleza es diferente, ya que allí, el propio acusado es quien renuncia, al derecho de ir a juicio oral y público y, luego de admitir los hechos en forma pura y simple, al juez sólo le corresponde la imposición de la pena. Cuando existe un cambio de calificación jurídica en una admisión de acusación fiscal, la cual no será debatida en juicio, no puede por ningún concepto cristalizarse la figura de la admisión de los hechos, ya que el acusado en este caso admite el hecho en forma pura y simple, sin pretensiones de otra solución. La admisión de la acusación en el procedimiento por admisión de los hechos, debe responder al principio de congruencia entre acusación y sentencia, previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual significa que la sentencia no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, o en su caso, en la ampliación de la acusación. Si el acusado pretende alegar eximentes, o señalar que el delito no se consumó plenamente, sino en cualquiera de sus formas inacabadas, como serían la tentativa o la frustración, el Juez de Control no puede aplicar el procedimiento por Admisión de los hechos, sino que debe en resguardo, precisamente de las garantías judiciales, ordenar la apertura a juicio oral y público, para que conforme al principio contradictorio, las partes puedan debatir los hechos y los posibles cambios en la calificación jurídica. Cuando el legislador faculta al Juez de juicio, de poder dar a los hechos, una calificación jurídica distinta a la que contiene la acusación o el auto de apertura a juicio, es porque de acuerdo a las pruebas que son debatidas durante el juicio, conforme al principio de inmediación, de contradicción emergen elementos que facultan al juez para estudiar un cambio de calificación jurídica diferente, de lo cual está obligado hacer la advertencia a las partes, para que tanto la defensa, como la fiscalía lo tomen en cuenta en sus respectivos alegatos. La Sala no resguarda el principio de la inmediación, pues entra ha hacer apreciaciones de las declaraciones rendidas por las víctimas, ante el órgano de la investigación, para poder sostener el cambio de calificación jurídica, situación que no le esta permitido, pues tal apreciación sólo la tiene el juez de juicio y en menor grado el juez de control. El hecho de que el Juez tenga la facultad de impartir justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, que es el marco jurisdiccional dentro del cual ejerce su ministerio, no puede servir de argumento en este caso, para cambiar la calificación jurídica, porque ello desnaturaliza la eficacia de ese procedimiento, que es mal entendido como un beneficio para el acusado, cuando en realidad, el único que se beneficia es el Estado, quien se ahorra los costos materiales que genera un juicio oral y público. En el Procedimiento de Admisión de los Hechos, no existe debate probatorio, no existe contradictorio, es una simple aceptación de los hechos que imputa la acusación fiscal, por consiguiente no puede haber cambio de calificación jurídica, porque ello conlleva a una aplicación errada de dicho procedimiento, cuyo desvío puede conducir a un aseguramiento de la impunidad en delitos atroces, de los cuales la Sociedad se ve acosada y sin posibilidades de lograr los fines de la justicia. Si el acusado y su defensa, pretenden hacer valer un cambio de calificación jurídica de los hechos, no deben acogerse a ese procedimiento especial y en caso de hacerlo el Juez debe negarlo, porque sólo mediante la realización del juicio oral y público, es donde el acusado puede ejercer plenamente su derecho a la defensa. Pretender aplicar el Derecho en ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene el Juez, para modificar la calificación jurídica en la Admisión de los Hechos, nos llevaría a convertir Homicidios Calificados en culposos; o delitos de Tráfico de Droga en Posesiones ilícitas, abriendo la compuerta, para que la delincuencia se organice, agravando aún más la situación de inseguridad personal que nos afecta a todos. 3) En conclusión la Sala ha debido declarar con lugar el Recurso de apelación por estar demostrado que la recurrida incurrió en “Violación de la ley, por errónea interpretación de los artículos 330 ordinal 2º, y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y revocar la sentencia definitiva publicada en fecha 02 de Marzo del 2005 por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, y por vía de consecuencia, condenar al acusado Jhonny Anselmo Oliveros Bruzual por la admisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 460 en armonía con los artículos 80 (tercer párrafo) y 82 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrió el hecho. Dejo de esta forma, expresado mi criterio en el presente asunto, a la misma fecha de su publicación. En la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los Seis (06) días del mes de Julio del año dos mil cinco. EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS LA JUEZ DISIDENTE, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ.