REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Sentencia N° 07 Imputado: Mirian Estela Urbina de Machado Víctima: el estado venezolano Motivo: apelación contra sentencia Delito: trafico de sustancias estupefacientes Ponente: Miguel Ángel Cásseres González ********************************************************************************************** I Expositiva El 04 de mayo de 2005 se publica in extenso por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Juicio Mixto Primero de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, el fallo definitivo en el asunto instruido contra la acusada Mirian Estela Urbina de Machado, por la comisión del delito de “trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento” (sic), previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 43 ordinal 3 eiusdem y donde en su resolutiva se condena a la preseñalada encartada a cumplir la pena de “13 años y 4 meses de prisión” (sic) (folios 81 al 91 2P.). Contra la señalada sentencia condenatoria, ejerció oportunamente recurso de apelación la ciudadana Flor Ángel Barrios, defensora pública penal N° 01 de esa Unidad con sede en San Juan de los Morros, quien actúa con el carácter de defensora definitiva de la sedicente acusada, conforme a lo establecido en el artículo 452 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 98 al 102 2P.). Por auto del 07 de junio de 2005, esta sala conforme a la providencia de ley, declaró admisible el acto de impugnación, fijando la audiencia oral y pública a que se contrae el artículo 455 eiusdem, para el día 20 del mismo mes y año a las 10:30 antes meridiano, a los efectos de debatir los fundamentos de la decisión controvertida (folios 109 al 111 2P.). El 20 de junio del presente año, se celebró la audiencia oral y pública donde comparecieron las partes interesadas, tal como se informa y barrunta del acta relacionada con la respectiva audiencia, pasando este instrumento foral de alzada a resolver las pertinencias de las denuncias sobre la apelación de la manera expuesta infra. II Del acto recursivo Sostiene la defensa de la acusada en su acción libelar de apelación, que el juzgado de primer grado delatado al hacer pública en forma in extenso la sentencia definitiva, incurrió en el vicio de fundar su aserto en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral, cuando le otorgó “valor probatorio a la experticia toxicológica practicada a la acusada, a la prueba anticipada, así como a la experticia química sin habérsele tomado declaración a la experta que practicó la misma de nombre Carmen Judith Balza” (sic), en el juicio oral y público desarrollado al efecto, hecho éste que a su juicio viola el debido proceso y por ende al derecho a la defensa, al no poder controlar la prueba, infringiéndose de esta manera según su óptica el artículo 49 de la Constitución Nacional y 18 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo sostiene y arguye que el tribunal delatado fundó su fallo en prueba obtenida ilegalmente cuando apreció con valor probatorio el dicho dado en sala por las funcionarias Zenia Gutiérrez Marín, Edith Josefina Díaz, Ángela Rodríguez de Aponte y Catalina Santiago Martínez, para dar por demostrado que su representada cargaba en su vajina un envoltorio con presunta droga, violándose a su entender la disposición procesal contenida en el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que el acto de revisión corporal se practicará con el auxilio de un experto si es preciso y la acusada debió ser advertida en su derecho de estar asistida de una persona de su confianza en ese acto, violándose de igual guisa el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna. Finalmente, denuncia como materializado por la recurrida el vicio contenido en el ordinal 3° del artículo 452 eiusdem, relacionado con la omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, esto por haber omitido el juzgado de primer grado sentenciador valorar la certificación de antecedentes penales de su patrocinada, la cual fue promovida en la fase intermedia y admitida oportunamente como elemento u oferta probatoria en la audiencia preliminar respectiva, considerando que se violó de igual manera el derecho a al defensa y al debido proceso según lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la constitución de la República (folios 98 al 102 2P.). III Sentencia confutada El tribunal de primer grado denunciado, estimó como acreditados y luego valoró la experticia toxicológica “practicada conforme a las reglas de la prueba anticipada” (sic), concluyendo que la muestra de orina y del raspado de dedos tomados de la sumariada para ese entonces, no se determinó presencia de metabolitos de cocaína y/o de marihuana, como tampoco se halló en el raspado de dedos presencia de resina de marihuana. Asimismo estableció la recurrida que se practicó prueba anticipada por el Juzgado 4° de Control de este Circuito sobre “20 envoltorios en un material sintético de color negro y un envoltorio en material sintético transparente beige y negro, resultando ser 90 y 91 gramos de cocaína base” (sic). Concluye el fallador que dicha prueba anticipada fue realizada por experta altamente calificada, en presencia de la defensa de la acusada, del fiscal y de la propia imputada. También sostiene el fallo delatado, el porqué aprecia y acoge el testimonio de las funcionarias Zenia Gutiérrez Marín, Edith Josefina Díaz, Ángela Rodríguez de Aponte y Catalina Santiago Martínez, considerándolas como “testigos del procedimiento, todo ello conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal” (sic). IV Considerativa de la sala Ha sido materia de discusión tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, las consideraciones referentes a que el componente de una prueba documental o de informes, tengan que ser ratificadas a los efectos del valor probatorio por quienes la suscriben en el debate oral y público. Algunos doctrinarios consideran que pueden ser ratificadas, a instancia de la parte interesada, por quienes actuaron en su elaboración, a fin de que sobre esas personas se ejerza el control de la prueba. Otros doctrinarios opinan que los reconocimientos criminalísticos o de investigación que sirven de elementos de convicción o de prueba en un proceso penal que no tengan la tutela directa del órgano jurisdiccional o emanen de este, teóricamente debieran ser ratificados por quienes lo realizaron, siempre y cuando ese pedimento se haya hecho en tiempo hábil, determinándose su utilidad, pertinencia y necesidad. Pero ello no ocurriría o no fuere necesario a los efectos de su valor probatorio, cuando el elemento de investigación proviene de un órgano jurisdiccional y en su práctica hubo el control de la prueba por parte de los interesados, como es el caso de la prueba anticipada que prevé el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Penal, ha establecido que la prueba anticipada permite a las partes, el control y la contradicción de la prueba (Freddy José Díaz Chacón. Tomo II. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Año 2003. Página 30, asunto N° 147). Por otra parte también la doctrina ha estimado que llevar impretermitiblemente a los funcionarios públicos en funciones policiales que narran los resultados de las inspecciones, reconocimiento de lugares, cosas, personas y animales a los estrados, meses y hasta años después de practicada dicha actuación a fin de que la ratifiquen y ser repreguntados por las partes, parece inoperante, ya que nadie tiene tan buena memoria para recordar todo lo captado en las inspecciones y reconocimientos (Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero. Revista de Derecho Probatorio N° 13. Página 170). Desde otra óptica, es bueno acotar, que como consecuencia de haberse practicado la experticia química de la droga incautada a la acusada bajo la modalidad de la prueba anticipada; y razón de que dicha prueba estuvo bajo el control y la contradicción de la defensa, indudablemente que su valor probatorio existe como prueba documental, independientemente de que haya o no sido ratificada la misma en el debate oral y público o quien la suscribe, todo ello conforme a la facultad jurisdiccional que la ley le otorga a los operadores de derecho en el artículo 22 eiusdem, por lo que en consecuencia la denuncia referente a que la sentencia fue fundada en prueba incorporada con violación a los principios del juicio oral, no es pertinente y tampoco razonable, por lo que se declara sin lugar dicha denuncia. Así se decide. Con respecto, a la posición de que la sentencia se fundó en prueba obtenida ilegalmente por no ajustarse al manido argumento de la defensa a los presupuestos fácticos que demanda el artículo 209 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal superior considera que, la actuación de los funcionarios Zenia Gutiérrez Marín, Edith Josefina Díaz, Ángela Rodríguez de Aponte y Catalina Santiago Martínez, lejos de ser contraria a las pautas investigativas que establece el presupuesto normativo denunciado, se ajustó a este. En efecto, dispone dicha norma que cuando sea necesario, es decir no obligatorio podrá (artículo 23 Código de Procedimiento Civil), el pesquisador practicará el examen corporal y mental al imputado, cuidando el respeto a su pudor. Si es preciso, lo cual no implica necesario u obligatorio, el examen se hará con el auxilio del experto. En este último caso se refiere el legislador, cuando por las circunstancias especiales del caso sea menesteroso en dicha práctica el auxilio de expertos, que no es el caso de la ciudadana Mirian Estela Urbina de Machado, a quien se le hizo su revisión corporal en virtud de la presunción de que portaba o detentaba elementos configurativos de un hecho punible, como el que efectivamente se probó con la participación de testigos instrumentales. Sobre la considerativa, a la asistencia de una persona de confianza en dicho acto, del propio texto normativo legal se barrunta que es una cuestión discrecional, no obligatoria conforme lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento civil, aplicable como fuente supletoria del derecho, por lo que en consecuencia la prueba denunciada como ilegal por la impugnante no es cierta, declarándose sin lugar de igual forma por ese concepto la apelación. Debe inferirse por otra parte, que la actuación policial en el caso de la especie que se resuelve, se hizo conforme a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y no sobre la base del dispositivo normativo contenido en el denunciado artículo 209 ibidem. Finalmente, no es cierto por no estar probado, que la recurrida haya tipificado al dictar su fallo, el vicio de omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuando al decir del recurrente omitió valorar la certificación de antecedentes penales relacionada con la acusada. Cuando se examinan los elementos de pruebas ofertados por la defensa en la oportunidad de ley, dicha certificación fue admitida para ser evacuada en el juicio oral (folios 85, 86, 89, 90 y 91 1P.). No obstante a criterio de este decisor, esa circunstancia no puede ser considerada como omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión (artículo 452 ordinal 3 Código Orgánico Procesal Penal), sino, en el peor de los casos, esto constituye silencio de prueba, que no es el vicio denunciado. A todo evento esa circunstancia (silencio de prueba) se enmarcaría dentro de la falta de motivación del fallo, vicio no denunciado por en el recurso y por lo tanto que este tribunal no puede entrar a ponderar por prohibición expresa que contiene el artículo 441 eiusdem, siendo por vía de consecuencia desestimable el recurso de igual manera como los otros dos motivos como se relacionará en la fase resolutiva. V Dispositiva La Corte de Apelaciones del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Flor Ángel Barrios, en la condición de defensora definitiva de la acusada Mirian Estela Urbina de Machado, contra la sentencia definitiva dictada y publicada por el Juzgado de primera instancia en lo Penal Primero de Juicio Mixto de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico de fecha 04-05-2005, que condena a la ciudadana Mirian Estela a cumplir la pena de 13 años y 4 meses de prisión, como agente activa del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en su modalidad de ocultamiento, según los artículos 34 y 43 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en armonía con los artículos 364, 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal, todos ellos en concomitancia con el artículo 16 del Código Penal. Por vía de consecuencia queda confirmada la sentencia recurrida. Se funda la presente decisión en los artículos 432, 433, 435, 436, 451, 452 ordinales 2 y 3, 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 34 y 43 ordinal 3° de Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide y establece. Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes. Diarícese. Déjese copia. Bájese el expediente al juzgado de origen. El Juez Presidente, Rafael González Arias La Juez, Fátima Caridad Dacosta El juez (Ponente), Miguel Ángel Cásseres González La Secretaria, Esmeralda Ramírez En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria, Esmeralda Ramírez Asunto N° JP01-R-2005-000102