REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión N° 09 Imputado: Marialys Haideé Bolívar Rico Víctima: Yanetzi Yolimar Rico Peña Delitos: falso testimonio, encubrimiento y cooperador inmediato en la ejecución del delito de homicidio calificado Motivo: Recurso de apelación contra auto Ponente: Miguel Ángel Cásseres González ********************************************************************************************** I Prefacio El 06 de octubre de 2005, el Juzgado 4° de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, publicó decisión en el asunto JP11-P-2005-0003567, donde decretó la detención judicial de la ciudadana Marialys Haideé Bolívar Rico, por su participación y/o autoría en los delitos de falso testimonio, encubrimiento y cooperador inmediato en la ejecución del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en los artículos 242, 254 y numeral 1° del artículo 406 del Código Penal, todos ellos en concordancia con los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, acordó la acumulación del presente asunto a la causa JP11-P-2005-003442, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 16 al 34). Contra la señalada providencia, ejerció recurso de apelación, el defensor definitivo del imputado, Abg. Melanio DJesus Trejo, debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el N° 1.318, todo ello con fundamento a lo establecido en el artículo 49 (encabezamiento y ordinal 1°) del Código Orgánico Procesal Penal (folios 2 al 6). El Ministerio Fiscal, presentó observaciones al acto recursivo, tal como se informa y denuncia de autos (folios 37 al 40). Oportunamente la sala admitió el recurso de apelación, por lo que de seguida pasa a resolver el fondo del asunto controvertido de la manera que será especificada infra. II Considerativa Ministerio Fiscal. Orden de aprehensión. Decreto judicial coercitivo El memorial histórico del proceso denuncia que el Ministerio Público acusador, el 03 de octubre del año en curso presentó ante el juzgado confutado solicitud de aprehensión contra la ciudadana Marialys Haideé Bolívar Rico, ampliamente identificada en autos, en razón de que a su criterio la señalada indiciosa había cambiado su versión de los hechos en diversas oportunidades y en razón a ello ha obstaculizado el desarrollo de la investigación signada con el N° JP11-P-2005-003442 que lleva el juzgado de primer grado denunciado, tratando con ello de evadir la realización de la justicia e impidiendo la búsqueda de la verdad (folios 63 al 65). Y es por ello que el juzgado 4° de control de este Circuito por auto del 06 de octubre del corriente año, la priva de su libertad al considerar cierto los hechos señalados por la vindicta pública que consistieron en que la sumariada Marialys Haideé Bolívar Rico fuese autora o partícipe de los delitos de falso testimonio, encubrimiento y cooperador inmediato en la ejecución del delito de homicidio calificado. Estudiados los planteamientos defensivos las observaciones que ha hecho el Ministerio Público contra el escrito delatorio, la sala expresa primariamente que el derecho a la libertad personal es un derecho humano y fundamental de eminente orden público inherente a la persona como lo establece la Carta fundamental de la República (artículo 44 Constitución Nacional). En consecuencia, la cultura procesal nos indica que todos los jueces de la República deben ser guardianes y garantes del derecho positivo que se menciona y deben permanecer alertas ante cualquier situación que pueda menoscabar la señalada garantía constitucional (fallo 843 del 11-05-2005. Sala Constitucional. T.S.J.). El Código Orgánico Procesal Penal garantiza el derecho a la libertad de forma clara y determinante (folios 9, 243, 245 y 247). Señala además, que todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades, serán interpretadas restrictivamente, inclusive aquellas que definen la flagrancia. Es decir, que la privación de la libertad es una medida que se tomará in extremis, cuando las sustitutivas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. En el caso de la especie que se resuelve la detención judicial de la investigada recurrente, se fundó en que a juicio del juzgado impugnado se dan en autos los presupuestos normativos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, que de autos afloren elementos de convicción que singularicen la participación del sujeto activo. Y finalmente una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Al examinar los autos, encuentra esta sala una pobreza de elementos de convicción para sustentar la detención judicial que ha recaído en contra de la sindicada Marialys Haideé Bolívar Rico. El código instrumental de la materia indica que sólo podrá decretarse la detención judicial por decisión fundada debidamente, cuando se den los presupuestos que demanda el legislador (artículos 250 y 254 eiusdem). Al considerar el Ministerio Fiscal y el juzgado confutado, la existencia del delito de encubrimiento, lo realizaron violando disposiciones netamente procesales. En primer lugar por que no hay ningún elemento de juicio que evidencia la existencia del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 242 del código sustantivo penal, pues como se sabe para la conformación de esta ilicitud es necesario como requisito de procesabilidad, cuando se dan las situaciones factuales que denuncian los autos, que exista sentencia con la santidad de la cosa juzgada y dictada por el juzgado de juicio competente de que el dicho del declarante se ha considerado falso. De lo contrario como es el caso de la especie que se resuelve, se viola el debido proceso y la presunción de inocencia, garantía constitucional de especiosa valía en todo juzgamiento (artículos 49 ordinal 2° Constitucional y 9 Código Orgánico Procesal Penal). Como se puede discurrir de las actas enviadas a esta sala por el impugnado, ni el Ministerio Público ni la decisión del juez denunciado hacen referencia, o describen, la conducta de la imputada Marialys Haideé Bolívar Rico; es decir no señalaron ambas instituciones cuales fueron las actividades que configuran los tipos penales por cuales se le priva de la libertad. En cuanto al delito de encubrimiento, también señalado por la recurrida como existente en los autos, observa este operador de derecho, que tal modalidad no podría configurarse según la apreciación y criterio del Ministerio Público y el juzgado impugnado, toda vez que sólo tendría vida jurídica cuando después de cometido un delito, sin concierto anterior con él y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, los sujetos activos ayuden a asegurar su provecho o a eludir las averiguaciones de la autoridad, cuestión descartada cuando simultáneamente también se señala al agente como cooperador en el delito de homicidio. Como se discurre si se coopera con el homicidio, jamás podría existir encubrimiento, pues la primera figura delictiva vincula al sujeto agraviante con el tipo penal, y el encubrimiento se realiza sin que la persona señalada de autor o partícipe en él, para el momento de su consumación, sino después de cometido. Además tampoco habría encubrimiento por la sola contradicción en la declaración, pues como se alega en su propia declaración ella ha estado bajo amenaza. Finalmente, según los autos que fueron enviados como elemento y fundamento de la decisión apelada, la cooperación en el delito de homicidio excluye al encubrimiento. En consecuencia, para este despacho hay una dubitación razonable de la configuración en autos de ambos tipos penales. No puede haber pues una ductibilidad material y legal. La apreciación de la recurrida en este aspecto relacionado con la tipicidad de las señaladas figuras delictivas, constituye una posición inextricable e ininteligible. Constituye una fundamentación realizada inopinadamente. Es necesario para tomar este tipo de decisiones una conducta más morigerada. Finalmente tampoco hay elementos de convicción para estimar que la imputada tenga según los autos una vinculación de cooperación inmediata en el delito de homicidio calificado que señala tanto el Ministerio Fiscal y el tribunal confutado. En otro orden de ideas tampoco en relación a este tipo, ni la Fiscalía ni la decisión recurrida hacen referencia a las actividades de cooperación que se le atribuye a la sindicada. El Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que conceptualmente se ha tenido siempre el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultanea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor” (sic). De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho (T.S.J. Sala de Casación Penal. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Tomo II. Año 2003. Páginas 20 y 21). La misma sala sostiene que el “cooperador inmediato, es aquel sin cuyo aporte el hecho no había podido cometerse” (sic) (Fallo del T.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 105 del 19-03-2003). Ni en las actas fiscales, ni en la decisión del juez de control N° 04 de este Circuito extensión Calabozo existen evidencias que singularicen la participación de la sedicente imputada en el apoyo y/o aporte en la comisión del delito de cooperador inmediato que se le pretende imputar. Es necesario de igual manera, en el presente caso ponderar entre otros aspectos el tipo de delito que se investiga, la condición de víctima de la hoy imputada, la sugestión que pudo o no haber sufrido por la conducta desplegada en su contra, la alucinación, cuando se cree haber percibido algo cuando en realidad no se recibió, la deformidad del dicho cuando el hecho es percibido en forma diferente, bien de manera exagerada en virtud del sentimiento de miedo o por las amenazas y presiones posteriores al hecho y finalmente por la capacidad de expresión, la cual generalmente va vinculada a la edad del declarante. Así mismo es inconcebible que aquellas “contradictorias declaraciones” (sic) que dio la imputada y que pudieron haber sido de carácter defensivas, impidan a cualquier juez penal de que si se agrede a una persona, y si es víctima de un delito contra las buenas costumbres, darse cuenta de que las mismas hayan tenido un motivo legal para ello. Además, como lo ha establecido en forma diuturna el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Penal, tomando en cuenta la condición de la hoy imputada, ésta si mintió, tal conducta no puede ser reprimida por el órgano jurisdiccional, pues a ella le está permitido mentir siempre y cuando no sea para calumniar (fallo del 15-06-2005, expediente 003-0463). Por todos los razonamientos antes expuestos debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la defensa de la imputada y revocarse el auto recurrido. III Dispositiva La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Melanio DJesús Trejo, defensor definitivo de la imputada Marialys Haideé Bolívar Rico, contra la decisión Juzgado 4° de Control, extensión Calabozo del 06 de octubre de 2005, que decretó la detención judicial de la prenombrada ciudadana como autora y/o partícipe en los delitos de falso testimonio, encubrimiento y cooperadora inmediata en la ejecución del delito de homicidio calificado. En consecuencia, se ordena su libertad inmediata. Ofíciese lo conducente al lugar de reclusión. Remítase boleta de excarcelación. Se funda la presente decisión en los artículos 26 y 49 ordinal 1° y 44 Constitucional, en concordancia con los artículos 9, 243, 245, 247, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con los artículos 432, 433, 436 y 447 ordinal 5° eiusdem. Diarícese. Déjese copia. Publíquese. Notifíquese a las partes. Bájese el expediente en su oportunidad legal al tribunal de origen. El Juez Presidente, Rafael González Arias La Juez, Fátima Caridad Dacosta El juez (Ponente), Miguel Ángel Cásseres González La Secretaria, Esmeralda Ramírez En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria, Esmeralda Ramírez VOTO SALVADO FATIMA CARIDAD DACOSTA, Juez Superior Penal Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, no comparte el criterio sostenido en la ponencia donde se declara con lugar el recurso de apelación ejercido por el defensor privado Melanio de Jesús Trejo, actuando en representación de la ciudadana Marialys Haideé Bolívar Rico, y se ordena su libertad plena, asunto penal distinguido con el Nº JP01-2005-000191, por las razones siguientes: La ponencia sostiene erróneamente que la decisión recurrida dá por comprobado el delito de Falso testimonio, sin existir ningún elemento de juicio que evidencie la existencia del tipo penal previsto en el artículo 242 del Código Penal; el cual requiere para su procedencia, que exista la santidad de la cosa juzgada. Sobre este punto comparto un criterio diferente, tal y como lo he sostenido en anteriores oportunidades, pues el tipo penal puede darse durante el procedimiento penal, bien sea durante la fase de investigación y la fase intermedia y también durante el desarrollo de la fase de juzgamiento, en cuyo caso, si se produce una sentencia condenatoria, el delito se agrava con una pena de de tres a cinco años. El criterio, de la necesidad de sentencia firme se aplicaba en el procedimiento inquisitivo, donde el proceso era escrito, la investigación se realizaba a espaldas del imputado y debía existir por lo tanto una sentencia firme, para establecer si una persona había incurrido en falso testimonio o no. Pero en el Sistema acusatorio que actualmente rige el proceso penal venezolano, el titular de la acción penal está obligado a obtener elementos probatorios lícitos, idóneos y suficientes para sostener una acusación penal y destruir el principio de presunción de inocencia. Por lo tanto, las declaraciones que se rinden ante la autoridad judicial durante la investigación y la fase intermedia, son necesarias y determinantes para el desarrollo del proceso y si alguien calla total o parcialmente, o niega lo cierto y afirma lo falso, la investigación resulta sobresaltada y se afectan además, la credibilidad en las Instituciones del Estado y sobre todo en los órganos de administrar justicia. Todas las disposiciones relacionadas con el delito de Falso Testimonio previsto en el Capítulo IV artículos 242, 243, 244, 245, del Código Penal asi lo orientan. Por lo tanto no es necesario, como lo sostiene la ponencia, que exista sentencia definitivamente firme revestida del principio de la cosa juzgada, sino que, durante el curso de la investigación y durante el proceso, antes de que concluya el juicio, cualquier persona que detente la cualidad de testigo, puede perfectamente incurrir en el encabezamiento del artículo 242 del código Penal. Pero en mi opinión, en el caso de la ciudadana Marialys Haideé Bolívar Rico, las actas de la investigación arrojan que las distintas declaraciones rendidas no fueron ante una autoridad judicial, que en el proceso penal, lo constituye el Juez; por consiguiente las actas de entrevista y las declaraciones realizadas fuera del ámbito jurisdiccional , no se ajustan al tipo penal solicitado por la recurrente, razón por la cual considero que la decisión sí debe revocarse en ese sentido, pero como ya señalé por una motivación diferente. Lo que a mi juicio es evidente, es que la ciudadana Marialys Rico ha entorpecido el desarrollo de la investigación, que en el presente caso resulta ser grave, por cuanto se trata de la investigación de un delito de Homicidio, o sea el bien jurídico protegido es el derecho a la vida y más dramático aún, la victima tiene parentesco con la testigo, pues era su prima. Ahora bien, analizada la conducta desarrollada por la recurrente, estimo, se configura el delito de encubrimiento, por cuanto la ciudadana Marialys Haideé Bolivar Rico, sin concierto anterior al delito más grave que es el Homicidio, ha contribuido a que los presuntos responsables eludan la investigación, afectándose el principio de la finalidad de proceso, como es lograr el total esclarecimiento del hecho y que al final, el delito quede impune, principio previsto en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa claramente que el proceso tiene como finalidad establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y es a ese fin que debe atenerse el juez cuando adopte sus decisiones. Por lo que respecta al delito de Cooperador inmediato en la ejecución del delito de Homicidio, coincido en que queda descartado, por cuanto no podrían coexistir en un mismo sujeto activo, dos tipos penales que se contraponen, o sea si existe uno, el otro pierde automáticamente existencia. La sala, por lo tanto ha debido sustituir la medida privativa de libertad, por una medida cautelar menos gravosa, suficiente para asegurar los resultados del proceso y revocar parcialmente por lo que respecta a los delitos de Falso testimonio y a la Cooperación inmediata en la ejecución del Homicidio, por no configurarse la materialización de tales ilícitos; pero ratificando el delito de Encubrimiento previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal. Dejo en tales términos expresada mi posición en el presente asunto, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros a los cuatro dias del mes de Noviembre del año dos mil cinco. EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS LA JUEZ DISIDENTE, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ. Asunto N° JP01-R-2005-000191 MACG/Vm.-