REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 12.- ASUNTO Nº JP01-R-2005-000174 IMPUTADO: LUIS EDUARDO MACEDO BAEZ, EMILIO JOSE PONCE HIDALGO Y JORGE LUIS MUJICA CONTRERAS VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PONENTE: FÁTIMA CARIDAD DACOSTA Corresponde a la Sala Unida de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse sobre el fondo de los recursos de apelación ejercidos por la Defensora Publica penal Abg. Imara Moncada actuando en representación del imputado Luis Eduardo Macedo Báez, quien dijo se venezolano, mayor de edad, de 43 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.119.165, y del abogado Privado Juan José Pino de la Rosa, actuando en representación de los ciudadanos Emilio José Ponce Hidalgo, venezolano, mayor de edad, de 27 años de edad, de profesión Funcionario Policial, domiciliado en Urbanización San José, manzana A, casa Nª 14, de esta ciudad, titular de la cédula de identidad Nº 14.538.432; y de Jorge Luis Mújica Contreras, venezolano, de 34 años de edad, de profesión funcionario policial, domiciliado en la residencia Bermúdez II, piso 8, apartamento 16, Maracay- Estado Aragua, contra la decisión publicada el 25 de agosto del 2005 por el Tribunal de Control Nª 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico que impuso: Primero; Medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Luis Eduardo Macedo Báez, por la presunta comisión del delito de Fuga de detenido previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal; Segundo medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado Jorge Mújica Contreras por la presunta comisión del delito Facilitador de Fuga de Detenido, previsto y sancionado en los artículos 265 en relación con el 266 del Código Penal; y Tercero medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado José Emilio Ponce Hidalgo, por la presunta comisión de los delitos de Facilitador de Fuga de detenido y resistencia a la autoridad, previstos y sancionados en los artículos 265 en relación con el 266 y 215 todos del Código Penal vigente. Fundamento de la Impugnación del Recurrente Luis Eduardo Macedo Báez Sostiene la defensa, que la decisión impugnada no discriminó los elementos probatorios que acreditan la existencia del hecho punible objeto del proceso. Añade, que la evasión sin violencia de una persona detenida, aprovechando el descuido o negligencia de sus guardianes, no configura delito alguno. Sostiene además, que la Fiscalía alega que los imputados fueron detenidos en la casa del ciudadanos Luis Eduardo Macedo consumiendo bebidas alcohólicas, pero tal circunstancia fue desvirtuada por la experticia toxicológica que arrojo resultados negativos; y que además la detención en el lugar señalado por los funcionarios policiales se realizo sin la presencia de testigos a pesar de ser un sector poblado. Solicitar un traslado para recibir asistencia medica no constituye un delito de Fuga de detenido; y sí la salida como señalan los funcionarios fue a las 6:45 p.m. y la intención era fugarse, como se explica que pasadas las 11:00 horas de la noche se encontraban los funcionarios y el imputado consumiendo licor en la residencia de éste. Concluye solicitando se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta y se decrete la libertad plena por no estar satisfecho los extremos del artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Fundamento de la Impugnación de los Recurrentes Emilio José Ponce Hidalgo y Jorge Luis Mújica Contreras Por su parte la defensa de los funcionarios policiales recurrentes, invocó a favor de sus defendidos las garantías judiciales y constitucionales de la presunción de inocencia, derecho a la igualdad, derecho al debido proceso, a la libertad personal, a la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa, y solicitó se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad que pesa sobre los mismos; al estimar que se trata de expediente forjado y mal intencionado. Motivación para decidir La presente averiguación se inició de oficio el 21 de Agosto del 2005, cuando se presentó una comisión de la Policía del Estado Guárico dirigida por el funcionario Pedro Rodríguez, quien consignó actuaciones relacionadas con la aprehensión en estado de flagrancia de los ciudadanos Luis Eduardo Macedo Báez, Emilio José Ponce Hidalgo y Jorge Luis Mújica Contreras, estos dos últimos funcionarios policiales adscritos a la Zona policial Nº 01 de la Policía del Estado Guárico. Refiere el Acta levantada el 21-08-2005, la cual riela al folio 05, que el motivo de la aprehensión se debió, a que los funcionarios policiales arriba mencionados, quienes estaban encargados de la custodia del detenido Luis Eduardo Macedo Báez y de su traslado al Hospital Israel Ranuarez Balza, fueron sorprendidos, en compañía del mismo cuando ingerían bebidas alcohólicas en la residencia de éste ubicada en el Barrio Deportivo Sector El Chaparral, casa s/n, de esta ciudad. Al momento de ser aprehendidos al frente de la vivienda, se encontraban estacionados el vehículo Toyota donde trasladaron al ciudadano Luis Macedo y un vehículo Fiat Palio perteneciente al funcionario Jorge Mújica. Una vez aprehendidos cuando se dirigían hacia el Reten Policial, en el sector de la Redoma en la Avenida Miranda, el funcionario Emilio Ponce logró introducirse en las instalaciones de la Comisión Legislativa y ofreció resistencia a la autoridad, manifestando que de allí lo sacarían muerto, utilizando para ello como amenaza una arma de fuego tipo revólver. Posteriormente la comisión logró dominar la situación y los detenidos fueron puestos a la orden de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público junto con los vehículos y el arma incautada. La Sala estima luego de un análisis de los elementos probatorios recabados durante la investigación como son: 1) Acta de investigación de fecha 22-08-2005 suscrita por el funcionario Rafael Rivas adscrito a la Policía del Estado Guárico; 2) Acta policial suscrita por el Inspector Jefe de Poliguárico, Pedro José Rodríguez (F.05); 3) Inspección Ocular al Libro de Novedades de la zona Policial y al Libro del puesto policial del Hospital local, para dejar constancia de las salidas y el ingreso del detenido Luis Eduardo Macedo. 4) Entrevistas con los funcionarios policiales Pedro José Rodríguez, Jovany Alexander Requena; Ramón Darío Correa Rancel; Luis Jerónimo Román Bogado; Nelson Daniel Díaz Vegas; Ernesto Zerpa Vargas, Saldeño Padilla Jhol Ford, quienes realizaron el procedimiento donde detienen a los co-imputados. 5) Inspecciones Oculares Nos. 1304, 1305, 1306 de fecha 22-08-2005 realizadas en la residencia del co-imputado Luis E. Macedo; Área del Reten policial; y Área del estacionamiento del Palacio Legislativo del Estado Guárico; 6) Experticia a los vehículos utilizados para trasladar al co-imputado Luis E. Macedo (Fs. 61 y 65); 7) Experticia Toxicológica realizada a los tres co-imputados donde se determinó que no había presencia de alcohol en la orina (F.69); que logra comprobarse la comisión del delito de Facilitación de evasión de un detenido previsto y sancionado en el artículo 265 (encabezamiento) del Código Penal vigente y donde surgen indicios concordantes que comprometen la responsabilidad penal de los funcionarios encargados de la custodia del detenido Luis E. Macedo Báez. El tipo penal antes mencionado ocurre cuando el funcionario público, en este caso los policías encargados de trasladar al detenido al Hospital Local, facilitaron la evasión de éste permitiéndole dirigirse hacia su residencia, donde fueron sorprendidos por la comisión policial . La conducta anterior fue desarrollada presuntamente por los recurrentes Emilio José Ponce , quien lo movilizó en su propio vehículo; y del funcionario Jorge Luis Mújica Contreras quien prestó también su colaboración en el traslado y permanencia junto al detenido, hasta el momento en son sorprendidos. En cuanto a la conducta desarrollada por el recurrente Luis Eduardo Macedo Báez, estima la sala que el delito de Fuga de Detenido previsto en el artículo 258 del Código Penal, no se configura en el presente caso, por cuanto el mismo requiere que el sujeto activo haya hecho uso de medios violentos contra personas y cosas; situación que no se desprende de las actas fiscales analizadas, por cuanto el detenido fue sacado con autorización de la superioridad, por los propios funcionarios policiales encargados de su custodia, con el supuesto fin de ser llevado al Hospital local, por presentar un problema de salud. En ese sentido ha lugar, al recurso ejercido a su favor, por lo que la decisión que atañe a este co-imputado, debe ser revocada, al no estar cubiertos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no ordenándose su libertad plena, por cuanto actualmente se encuentra privado de su libertad y está siendo procesado por los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, Lesiones Personales Intencionales Menos Graves, Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, según decisión publicada el 05-08-2005 por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, mediante la cual se admitió totalmente la acusación por los delitos arriba mencionados, ordenándose la apertura a juicio; asi se desprende de la información que arroja el Sistema Documental Juris 2000 (Asunto Nº JP01-S-2004-003470) que lleva este Circuito Judicial Penal. En cuanto al tipo penal de Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en el artículo 215 del Código Penal, las actas de la investigación reflejan , que el imputado Emilio José Ponce Hidalgo, luego de facilitar la evasión del detenido Luis Macedo, presuntamente incurre en un nuevo delito, cuando hace uso del arma que portaba para amenazar e intimidar a la comisión policial que lo trasladaba , para refugiarse en el Palacio Legislativo Regional, razón por la cual la medida cautelar sustitutiva de libertad que pesa sobre él debe ser ratificada por ambos delitos. Establecido lo anterior, el recurso de apelación ejercido a favor de Luis Eduardo Macedo debe ser declarado con lugar, al no configurarse el tipo penal de Fuga de Detenido. En cuanto a la apelación ejercida a favor de los funcionarios Jorge Luis Mújica Contreras y Emilio José Ponce Hidalgo, la misma debe ser declarada sin lugar, por sí estar cubiertos los supuestos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: 1) Declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensora pública penal Imara Moncada y REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad impuesta el 25-08-2005, por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en contra del ciudadano Luis Eduardo Macedo Báez, al comienzo identificado, por el presunto delito de Fuga de Detenido, al no estar cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no ordenándose su libertad plena por cuanto cursan actualmente varios asuntos acumulados en su contra ante el Tribunal de Control Nº 05, donde ya fue admitida la acusación y se ordenó la apertura a juicio; 2) Declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el defensor privado Juan José Pino de la Rosa, y CONFIRMA las Medidas Cautelares Sustitutivas de la libertad que le fueron impuestos por el Tribunal de Control Nº 03 en fecha 25-08-2005, a los co-imputados EMILIO JOSE PONCE HIDALGO por su presunta responsabilidad en la comisión de los delitos de Facilitador en la Evasión de detenido y Resistencia a la Autoridad, tipificados en los artículos 265 y 215 del Código Penal vigente; y a JORGE LUIS MUJICA CONTRERAS, por la presunta comisión del delito de Facilitador en la evasión del detenido Luis Macedo Báez previsto en el artículo 265 (encabezamiento) del Código Penal. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS LA JUEZ PONENTE, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2005-000174, nomenclatura de la sala, por las razones que infra serán expuestas: I Dispone el Código Orgánico Procesal Penal que la Corte de Apelaciones podrá declarar inadmisible el recurso dentro de otros presupuestos, cuando se observe falta de legitimidad del accionante (artículo 437 letra “a”). Como se observa de autos, no consta que el profesional del derecho Juan José Pino De La Rosa, quien se erige como defensor privado de los imputados Emilio José Ponce Hidalgo y Jorge Luis Mújica Contreras, se haya juramentado en la referida condición, circunstancia esta exigida en el propio texto legal (artículo 137 y siguientes eiusdem). En todo caso, la sala debió dictar acto sanatorio recabando dicho nombramiento, conforme a la providencia indicada en los artículos 449 parte in fine y 192 ibidem. II Por otra parte no existe pronunciamiento de la recurrida sobre la detención en flagrancia de los imputados y tampoco la ponencia resuelve dicho asunto, lo cual es de garantía constitucional como lo enseña el artículo 44.1 Constitucional y el artículo 373 del Código Penal adjetivo, independientemente de que el procedimiento a seguir por voluntad del juzgador sea el ordinario. III De igual guisa a criterio de quien disiente, la significación jurídica estimada por la sala como probada y cometida por los imputados Emilio José Ponce Hidalgo Jorge Luis Ponce Contreras, para el caso de que los autos así lo determinen, no sería la tipificada en el encabezamiento del artículo 265 del Código Penal, ya que como se sabe doctrinalmente el delito de evasión favorecida (artículo 265 Código Penal), en relación con su tipicidad, el sujeto activo sería cualquiera, caso que no es de autos en razón de que los sujetos activos en el caso de la especie que se resuelve son funcionarios públicos, lo que significa que de probarse su materialización el tipo penal sería en todo caso el previsto en el artículo 266 eiusdem, por la cualidad de funcionario en el indagado. IV Finalmente, la sala ha estimado en su ponencia que no se ha probado la existencia del delito de fuga de detenido (artículo 259 Código Penal), que se le habría atribuido al indicioso Luis Eduardo Macedo Báez, por inexistencia de punibilidad en razón de la ausencia de infracción penal. Si este es el criterio el cual estimo como acertado, no podría existir en consecuencia el delito de evasión favorecida que calificó la sala como el estipulado en el artículo 265 del código Penal, ya que la dogmática de esta modalidad delictiva lo constituye su esencial dependencia e inteligencia con el configurado en el artículo 259 del señalado texto sustantivo. En consecuencia no existe ductibilidad legal entre el tipo que consagra el artículo 265 y el 259 eiusdem ya que el delito de evasión favorecida es del tipo de delito llamados subordinados o complementarios, que refiriéndose inmediatamente a uno fundamental (artículo 259 Código Penal) describen solamente circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios elementos del tipo al cual se refiere. Por esa razón como lo sostiene el Dr. Alfonso Reyes Echandía (La Tipicidad. Universidad Externado de Colombia, página 150), carecen de vida propia y no pueden aplicarse con independencia cuando no se da el tipo básico, que en caso que se examina es el artículo 259 que ha calificado erróneamente la sala. Y es por ello que la doctrina los llama “acciones punitivas de segundo orden” (sic), como lo informa el maestro Ernst Von Beling, en su obra “El Rector de los Tipos de Delito”, página 294. En todo caso desde nuestra perspectiva y óptica el tipo penal que se le podría atribuir a entrambos imputados (entiéndase a Emilio José Ponce Hidalgo y Jorge Luis Mújica Contreras), es el denominado indebida licencia a detenido, que sanciona el artículo 268 del Código Penal y donde de ninguna manera se violaría loa reforma en perjuicio que demanda el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de la circunstancia diminuente en cuanto a la pena del referido tipo. De esta forma, a los Diecisiete (17) días del mes de Octubre de 2005, dejo mi voto salvado, en el presente asunto. El Juez Presidente, Rafael González Arias El Juez disidente, Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La secretaria, Esmeralda Ramírez