REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión N° 04 Imputado: Luís Antonio Amaro Tovar Víctima: El Estado venezolano Motivo: Recurso de apelación contra auto Delito: Posesión ilícita de estupefacientes Ponente: Miguel Ángel Cásseres González ********************************************************************************************** I Prelusión El 13 de febrero de 2006, el Juzgado 4° de Control de este Circuito, extensión Calabozo, en el asunto N° JJ11-S-2002-000097, de su nomenclatura interna, negó la solicitud presentada por el defensor público Eduardo Alberto Domínguez Burgos, relacionada con el archivo de las actuaciones donde aparece como imputado el ciudadano Luís Antonio Amaro Tovar, todo ello conforme a lo que dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 314 eiusdem y 271 Constitucional (folios 26 al 28). Contra la señalada providencia, ejerció recurso de apelación el defensor público Eduardo Alberto Domínguez Burgos conforme al artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 3 al 6). Al no existir prueba que apreciar debido a la abstención de las partes a promoverlas la sala pasa a resolver el asunto conforme a los elementos de autos y en atención a la estructura capitular subsiguiente. II Acto conclusivo del Ministerio Fiscal. Sus prórrogas Consta de autos que el 21-11-2003, el Juzgado 4° de control de este Circuito, extensión Calabozo, previa solicitud de la defensa del imputado acordó modificar la medida sustitutiva de libertad a favor del investigado Luís Amaro Tovar, en virtud de no existir a la fecha acto conclusivo contra el señalado indicioso; además, acordó remitir las actuaciones al Ministerio Fiscal para el respectivo acto conclusivo (folios 13 al 16). El 04 de octubre de 2005, el mismo tribunal acordó un plazo de 30 días a los fines de que el Ministerio Público antes referido presentara su acto conclusivo (folios 24 y 25), acto éste por cierto que no contó con la presencia del sumariado, muy a pesar de que según los autos se encontraba en libertad por gozar de medida cautelar sustitutiva. La ley procesal pertinente establece que para la fijación de tal acto, el juez respectivo deberá oír tanto al Ministerio Fiscal como al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado y otros aspectos dentro de los cuales resalta la complejidad de la investigación. Como se puede inferir, en dicho acto era necesaria para su validez la presencia del imputado, por ser dicha providencia de aquellas en la que está en juego el derecho a la defensa como prosupuesto del debido proceso y a su vez la tutela judicial efectiva (artículos 26 y 49 ordinal 1° Constitucional). La jurisprudencia patria, ha sostenido que actos con las irregularidades de esta especie, deben tener como consecuencia la inexequibilidad. No obstante, a juicio de la sala, dichas consecuencias no deben tomarse, ello singularmente por el principio de trascendencia de las nulidades, la cual enseña que el régimen de las nulidades sólo podrá ser interpretado y aplicado en beneficio del imputado, y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso de éste, como lo ha sostenido de forma especiosa la Sala de Casación Penal en novísima sentencia del 08-11-2005, fallo N° 639, expediente 05-287. En el presente caso, como se dijo el acto fue concretado y materializado sin la presencia del imputado, no obstante, como se expresará infra, por las resultas y resolutivas de este fallo, resultaría impropia e inane tal medida. En efecto, la decisión del 13 de febrero de 2006, declara sin lugar el petitorio de la defensa pública, muy a pesar de que ha transcurrido un tiempo suficientemente útil para que el Ministerio Fiscal haya procurado dar término a la fase preparatoria con las diligencias que el caso requiera. Resulta ignota y nuda de explicación que a la fecha no haya acto conclusivo, si se toma en cuenta que la sustancia estupefaciente por el cual se imputa al encausado, según experticia química suscrita por División de Química del Laboratorio Central de la Guardia Nacional resultó ser “3 gramos con 3 décimas 3,3 g), de “cocaína” (folios 18 al 20), por lo que conforme a ese resultado pericial puede discurrirse que la investigación no puede ser compleja y a pesar de tratarse de sustancias estupefacientes mal puede agravarse en estimativa el daño causado, esto si se sigue la moderna corriente por la cual fue promulgada la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas publicada en la Gaceta Oficia N° 5.789 Extraordinario), del (26-11-2005), que estableció una sustancial baja en la dosificación de la pena en materia de posesión e inclusive en el tráfico ilícito de las señaladas sustancias cuando ésta, es decir la distribución, sea de una cantidad menor o de aquellos que las transportan dentro de su cuerpo. En otro orden de ideas, cierto es que se considera como de lesa humanidad y contra los derechos humanos los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su estuario jurisprudencial, como lo es el fallo 2502, del 05-08-2005, expediente N° 05-0846. No obstante, la misma sala en atención a los grados de la sustancia incautada y la proporcionalidad de la pena y en función de esas ponderaciones ha establecido conforme a la ley nueva, penas y beneficios diferentes, por lo que no puede considerarse ni estimarse que el caso de autos pueda subsumirse objetiva y singularmente en las previsiones estatuidas del artículo 313 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando excluye de la aplicación de la señalada norma, a las causas que se refieran a delitos de narcotráfico, entendiendo este tribunal ad quem, que por narcotráfico debe considerarse el tráfico de narcóticos propiamente dicho, y no la simple posesión de 3,3 gramos de cocaína, ya que no puede equipararse esta supuesta acción a los llamados “crimen magestatis”, como lo define en forma diuturna la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo III. Año 2003. Freddy José Díaz Chacón. Página 70). Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito de narcotráfico conforme a los tipos alternativos que se describen en al ley (Tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), generalmente presentan para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere, vale decir, todas las conductas objetivas descritas como actos externos, los cuales deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere, debiendo acreditarse ese delito cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial de su existencia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo III. Año 2003. Freddy José Díaz Chacón. Página 26), convicción que no es la que informan los autos. En consecuencia y por las razones antes expuestas este órgano colegiado, no puede pensar según los actos de investigación que componen la incidencia que se resuelve, estar en presencia del delito de narcotráfico, excluido por la ley procesal para que el Ministerio Fiscal presente su acto conclusivo dentro del término de ley, incluyendo su prórroga, por lo que en consecuencia se declara con lugar el recurso de apelación y se revoca el auto confutado. En todo caso, pareciera que estamos en cuanto a la conducta fiscal, en negligencia a los cumplimientos debidos de este funcionario, como lo pautan los artículos 1; 11.1.2.3; 31.3; 34.5.9.10.11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Se ordena al Juzgado de Control delatado que decrete el archivo de las actuaciones, pudiendo reabrirse la investigación cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del jurisdiscense respectivo, con las consecuencias que establece la parte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. III Dispositiva La Corte de Apelaciones del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Penal, Abg. Eduardo Alberto Domínguez Burgos, representante judicial del imputado Luís Antonio Amaro Tovar, y por vía de consecuencia revoca la decisión del Juzgado 4° de Control de este Circuito, extensión Calabozo, del 13-02-2006, que negó el archivo de las respectivas actuaciones sumariales, relacionadas con el asunto N° JJ11-S-2002-000097, de la nomenclatura interna del juzgado de primer grado, debiendo el señalado órgano jurisdiccional apelado ordenar el archivo de las actuaciones, con las consecuencia que demanda y describe la parte in fine del artículo 314 eiusdem, pudiendo ser reabierta la pesquisa cuando surjan nuevos elementos que la justifiquen, previa autorización del jurisdiscense respectivo. Se funda la presente decisión en los artículos 432, 433, 435, 436, 447 ordinal 5°, 448, 449, 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 313 y 314 eiusdem. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Notifíquese a las partes. Bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal. El Juez Presidente, Rafael González Arias La Juez, Fátima Caridad Dacosta El Juez (Ponente), Miguel Ángel Cásseres González La Secretaria, Esmeralda Ramírez En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria, Esmeralda Ramírez