TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO
195º Y 147º

Actuando en Sede de Protección del Niño y del Adolescente

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE HIJO

Expediente N° 5.929-06

PARTE DEMANDANTE Ciudadana MILIANGEL DEL CARMEN ALVARADO RIVERO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.637.577, domiciliada en la Minas, Calle Principal, Casa s/n Qta. “El Milagro”, en esta ciudad, Estado Guárico, madre de la menor ANGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados LUIS ENRIQUE RUIZ REYES y FRANKLIN AGÜERO HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.937 y 30.008, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana CARMEN LEIBA RIVERO DE ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.418.572 y domiciliada en la Calle Barcelona, Calle El Paraíso, Casa s/n, frente ala 89, Zaraza, Estado Guárico.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados ISRAEL CELESTINO MEDINA CASTILLO y ANGÉLICA MARÍA ALVARADO RIVERO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 87.212 y 93.049, respectivamente.

.I.

La presente acción de RESTITUCIÓN DE HIJO, tuvo su origen, mediante Acta levantada a la Actora ut supra identificada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 01, en fecha 22 de Febrero de 2.006, contra la Excepcionada, a favor de la menor ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO; a través de la cual, la Accionante expuso que el día Miércoles 1° de Febrero llegó a su casa su hermana Mariángel Alvarado, con la intención de llevarse a la niña a la Población de Zaraza y ella como madre de la menor, se negó rotundamente; en virtud de que la misma se encontraba para ese momento en el Colegio San Juan Bautista, ocasionándole a su hermana mucho malestar y ésta le manifestó que su mamá estaba dispuesta a darle a la niña todo, educación, ropa y lo que ella necesitara y que su madre estaba en espera de que la Actora se la diera, a lo cual, contestó la Accionante, que ella tenía la misma disposición para con su hija. Aludió la Actora que en fecha dos (02) de Febrero de 2.006, su hermana Mariángel Alvarado en complicidad con Angélica María Alvarado, Florángel Alvarado y su madre Carmen de Alvarado, se llevaron a su hija sin autorización; quien se encontraba en el Colegio San Juan Bautista donde estaba estudiando para esa fecha, llegaron a su casa y se hicieron pasar por la Fiscal y la Juez, engañando a la señora de servicio, quien le entregó las pertenencias de la niña. Cuando la Actora llegó a su casa, se encontró con dos citaciones, una del Consejo de Protección y otra de la Fiscalía Décima, a las cuales acudió al día siguiente, exponiendo sus alegatos, desmintiendo todo lo dicho por su familia y manifestando al Tribunal de la causa, la intención de hablar con su hija por todo los medios, impidiéndoselo sus familiares, sintiéndose muy angustiada al no saber nada de ella; ya que la menor estaba siendo manipulada sicológicamente, que presentaba una hernia umbilical y que ella tenía todos los medios para que su hija permaneciera consigo, aludió además que su hija estaba haciendo una vida normal, asistiendo a su colegio, su grupo de danza y su familia la estaba afectando sicológicamente en contra de ella y que para esa fecha se encontraba en la población de Zaraza en la casa de su madre, motivo por el cual era que solicitaba al Tribunal la restitución inmediata de su hija, en virtud de que se encontraba en calidad de Secuestro, ya que no le permitían comunicación alguna con ella. Además solicitó sanción para su madre y sus hermanas, de conformidad con el Artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La Actora acompañó el acta levantada por el Tribunal A Quo de la partida de nacimiento de niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO.

Por auto de fecha 15 de Febrero de 2.006, el Tribunal de la causa admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la Demandada, librando comisión al Juzgado de los Municipios Pedro Zaraza, El Socorro y Santa María de Ipire para la práctica de la misma, y se acordó la notificación al Representante del Ministerio Público, además se solicitó a la COORDINACIÓN DE LA UNIDAD DE LA DEFENSA PÚBLICA, la designación de Defensor Público a los fines de que asistiera a la menor ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO.
Cumplidos los requisitos de citación y notificación, en fecha 22 de Febrero de 2.006, comparecieron por ante el Tribunal A Quo, ambas partes, la Parte Actora Asistida por el Abogado LUIS ENRIQUE RUIZ REYES y la Parte Accionada asistida por los Abogados ISRAEL CELESTINO MEDINA CASTILLO y ANGÉLICA MARÍA ALVARADO RIVERO, tomando la palabra el Abogado ISRAEL MEDINA; quien expuso que la niña no comparecía motivado a reposo por una intervención quirúrgica que se le había realizado en fecha 15 de Febrero e incorporó a la causa Informe Médico del Doctor JOSÉ ANTONIO ACOSTA, Médico Cirujano de la Maternidad “Cinco de Julio” de Valle de La Pascua, intervención quirúrgica realizada en virtud del Informe Médico suministrado por la Casa Hogar Carmen Joaquina Osío de Rubio, de esta Jurisdicción, dicho informe fue realizado por el Dr. Wilian José García, el informe médico fue entregado conjuntamente con la niña por la Casa Hogar y el Consejo de Protección, debido a una medida que ellos tomaron y consignó en ese acto Acta de Entrega del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico. Luego tomó la palabra la Demandada quien expuso que tomó la decisión de intervenir a la niña en razón de la urgencia que se presentó y consignó copia de la factura por concepto del gasto de la operación. Luego tomó la palabra la Actora quien expuso que los argumentos expresados por la Demandada constituían y reforzaban la retención indebida que había operado sobre la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO; en virtud de que si la menor estaba estudiando en el Colegio San Juan Bautista de esta ciudad e inscrita por su madre no entendía como olímpicamente fue recluida en una Casa Hogar y que en todo caso por conducto de Artículo 27 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente es la madre quien tenía derecho a mantener en forma regular permanente el contacto con su hija y viceversa la hija el contacto directo con su madre y que además era una profesional que no estaba inhabilitada ni impedida para ejercer la Guarda y Custodia y Patria Potestad ni había sido privada de alguna manera de estas instituciones, motivo por el cual fue que solicitó al Tribunal se obligara a la ciudadana CARMEN DE ALVARADO a hacer entrega inmediata de la niña y que se continuara el procedimiento previsto en el Artículo 272 de la misma Ley e impugnó todos los documentos que fueron consignados en el acta en cuestión. Luego tomó la palabra la ciudadana CARMEN ALVARADO quien expuso que la niña se encontraba en Zaraza, Estado Guárico, Municipio Pedro Zaraza en la Calle Barcelona, Sector Paraíso, S/N, Qta. Los Ángeles de Carmen. Inmediatamente tomó la palabra el Abogado Asistente ISRAEL MEDINIA quien negó y contradijo los alegatos y aseveraciones presentados por la parte Actora: negó que la niña se encontrara retenida indebidamente ya que la misma fue llevada a la población de Zaraza en cumplimiento de una orden del Consejo de Protección de este Municipio, lo cual constaba en acta consignada; que era incierto que la niña se encontrara inscrita legalmente en el Colegio San Juan Bautista; ya que en ésta no estaban consignados documentos necesarios para legalizar la inscripción; lo cual constaba en Informe emitido por la Directora de la mencionada Unidad Educativa, además negó las aseveraciones realizadas por la Demandante en lo que respecta a que la niña se encontraba en Zaraza en calidad de secuestrada, ya que la misma fue trasladada hasta allá debido a una decisión tomada por el Consejo de Protección a raíz de una denuncia por maltrato físico y psicológico interpuesta ante dicho organismo signada con el N° 065/006; que era incierto que la niña estuviera manipulada psicológicamente por la abuela materna y en virtud de ello consignó informe Psicológico de fecha 10 de Febrero de 2.006 practicado a la niña por la Lic. MARÍA ALEJANDRA CONTRERAS (Psicólogo) funcionaria de la Casa Hogar antes identificada, del cual se evidenciaba el estado psicológico de la niña; que era incierto que la Demandada hubiera acudido a la residencia de la Actora haciéndose pasar ni por Fiscal, ni por Juez; que no era cierto que la niña haya sido sustraída sin autorización del Colegio donde se encontraba, ya que la Actora y su concubino habían autorizado a la ciudadana MARI ANGEL ALVARADO RIVERO para que retirara a los niños, como constaba en Informe emitido por el Colegio. Manifestó además que la niña se había encontrado bajo los cuidados de la Actora desde el año 2.001 hasta el año 2.005, lo cual se apreciaba en constancia de estudio emitida por la Directora de la Unidad Educativa Colegio Ana Mayo Torrealba de la ciudad de Zaraza, Estado Guárico, el cual consignó en copia simple. Que era cierto que el niño debía estar con la madre por derecho pero que también era cierto que la Actora había sido denunciada por maltrato motivo por el cual pidió al Tribunal, fuera desestimada la solicitud hecha por la Accionante y solicitó además que la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO en compañía de alguien de confianza fuera oída y considerada su declaración. Posteriormente tomó la palabra el Abogado Asistente de la Actora y expuso que impugnaba los documentos emanados de terceros consignados por la representación de la parte Excepcionada y que la restitución de la niña debía ser inmediata pues era la madre quien ejercía la guarda y custodia plena y cediéndole la palabra a la Actora ésta expuso que se sentía agraviada como madre de la niña pues ésta estaba haciendo una vida normal a mi lado y al lado de sus demás hermanos en un hogar con su pareja, sus hijos y otros hijos en una casa digna y en un colegio digno, privado, que se sentía triste que de otra forma estaba agradecida de sus padres por la educación brindada a su hija y deseaba con anhelo que fuera devuelta a su hogar y en ese momento la Demanda expuso que estaba dispuesta a permitir que su hija MILANGEL visitara a la niña en su hogar.

A través de auto dictado en fecha 23 de Febrero de 2.006, se abrió la articulación probatoria prevista en el Artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de Febrero de 2.006, compareció por ante el Tribunal de la recurrida, la Abogada HAZEL GERALDINE MARTÍNEZ MORALES, en su condición de Defensora Pública Segunda adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Guárico y en su carácter de Defensora de la niña ÁNGELES DI BENEDETTO solicitando copias simples de los autos de la presente causa, a los fines de ejercer el derecho a la defensa a favor de su representada.

La Parte Actora, asistida de Abogado, en virtud de la incidencia probatoria abierta, en fecha 02 de Marzo de 2.006, consignó escrito mediante el cual promovió y presentó los siguientes medios: 1) Invocó el mérito favorable que emergen de los autos y muy especialmente, los argumentos expuestos en el acto llevado a cabo por el Tribunal de la recurrida el día 22 de Febrero de 2.006 y muy especialmente, las impugnaciones de los documentos emanados de terceros y otros, acompañados por la Parte Excepcionada. 2) Promovió el contenido del Artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que dice “LA GUARDIA COMPRENDE LA CUSTODIA, ASISTENCIA MATERIAL, LA VIGILANCIA Y LA ORIENTACIÓN MORAL Y EDUCATIVA DE LOS HIJOS, ASÍ COMO LA FACULTAD DE IMPONERLES CORRECCIONES ADECUADAS A SU EDAD Y DESARROLLO FÍSICO Y MENTAL. PARA SU EJERCICIO SE REQUIERE EL CONTACTO DIRECTO CON LOS HIJOS Y, POR TANTO, FACULTAD PARA DECIDIR ACERCA DEL LUGAR DE LA RESIDENCIA O HABITACIÓN DE ÉSTOS”. E igualmente hizo valer el contenido del Artículo 27 ejusdem: “TODOS LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES TIENEN DERECHO A MANTENER DE FORMA REGULAR Y PERMANENTE, RELACIONES PERSONALES Y CONTACTO DIRECTO CON AMBOS PADRES, AÚN CUANDO EXISTA SEPARACIÓN ENTRE ÉSTOS, SALVO QUE ELLO SEA CONTRARIO A SU INTERÉS SUPERIOR”.

La Actora en razón del interés superior que asistía a su hija, solicitó al Tribunal de la causa ordenara la entrega a su persona de su hija ut supra identificada; en virtud de que élla no había sido privada de la Patria Potestad ni de la Guarda y custodia de su hija y no existía impedimento alguno que les conculcara el derecho de estar juntas (Madre e Hija y viceversa), acudiendo a este Órgano Jurisdiccional, en base a lo establecido al Principio de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, para que se protegieran los derechos invocados. 3) Invocó el compromiso ante el Tribunal, que una vez le fuera entregada su hija, de hacerle su respectivo reposo médico, en virtud de su salud; llevarla ante el cuerpo de especialistas auxiliares de justicia del Tribunal de la recurrida, e igualmente de llevarla a ser oída ante el Juzgado A Quo, de conformidad con el Artículo 80 de la Lopna. 4) Promovió las testificales de los ciudadanos IRIS MARCANO, LIBIA FIGUEREDO y EDGARDO SALCEDO.

En la misma fecha las pruebas aportadas por la Parte Actora fueron admitidas y se acordó la comparecencia de los testigos promovidos por la Accionante.

En fecha 06 de Marzo de 2.006, la Parte Excepcionada, asistida de Abogado, en la oportunidad legal para promover pruebas, consignó escrito a través del cual trajo a los autos los siguientes medios de prueba: 1) Reprodujo el mérito favorable emanado de los autos específicamente: a) El auto identificado con el N° 19, el cual era una copia certificada de Informe Médico, emitido por el Médico Cirujano Dr. José Antonio Acosta, mediante el cual pretendía probar el estado de salud de la niño y la realización de intervención quirúrgica. b) Copia certificada del acta levantada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de este Municipio, de fecha 12 de Febrero de 2.006, que consta en un auto numerado con el N° 20, con la cual pretendía probar que la niña no fue sustraída ilegalmente. c) Auto identificado con el N° 21, referente a copia de factura de pago identificada con el N° 5638, emitida en fecha 15 de Febrero de 2.006, por la Maternidad 5 de Julio C.A. de Valle de La Pascua, Estado Guárico, con el cual pretendía probar la realización de la intervención quirúrgica de la niña. d) Autos 22 y 23, el cual era un informe emitido por la profesora María Josefa Alvarado, Directora de la Unidad Educativa Colegio “San Juan Bautista” de esta ciudad, presentado en original y con el cual pretendía probar la situación en la cual se encontraba la niña al asistir al mencionado colegio. e) Autos 24 y 25, el cual es un informe psicológico de la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, emitido por la Dra. María Alejandra Contreras, con el cual pretendía probar sin lugar a dudas, el estado psicológico de la niña. f) Auto 26, cual se refería a constancia de estudio emitida por la Lic. Daysis Febres, Directora de la Unidad Educativa Colegio “Ana Mayo Torrealba”, con lo que pretendía probar que la niña se encontraba bajo mis cuidos des del año 2.001 hasta el año 2.005. g) Reprodujo los argumentos y alegatos expuestos por su persona y sus abogados que constan en acta levantada por el Tribunal de la causa en fecha 22 de Febrero de 2.006 y que reposa en los autos del 14 al 18, con lo cual pretendía contradecir las aseveraciones realizadas por la demandante. 2) De conformidad con el Artículo 482 del Código de Procedimiento civil promovió los siguientes testigos: ciudadanas María Josefa Alvarado, Sorelena Parra y Lic. María Alejandra Contreras. 3) Solicitó la Intimación al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente de este Municipio a los fines de la remisión al Tribunal de la causa del expediente N° 065/006 a los fines de probar que en el mencionado organismo se seguía un procedimiento administrativo en contra de la Actora y a favor de la niña Ángeles Marina y además hechos favorables a su defensa. 4) En virtud del Artículo 80 de la LOPNA, solicitó al Tribunal de la causa, fijara oportunidad para la toma de declaración a la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, a objeto de que la misma sea oída. 5) Solicitó la admisión de los anteriores medios probatorios y su apreciación en la sentencia definitiva. En la misma fecha fueron admitidos los medios probatorios aportados por la Excepcionada, acordándose la comparecencia de los testigos promovidos así, como también se acordó oir a la niña e igualmente se ofició al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico a los fines de la remisión las actuaciones que posaban en ese organismo relativas a la niña de autos.

Llegada la oportunidad para tener lugar la presentación de los testigos promovidos por la Parte Actora, en fecha 07 de Marzo de 2.006, ninguno compareció a los autos y en virtud de ello fue declarado el acto desierto.

La Defensora Pública Segunda en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Guárico, a favor de la niña ÁNGELES DI BENEDETTO, en virtud de la incidencia probatoria abierta, consignó escrito en fecha 07 de Marzo de 2.006, a través del cual expuso lo siguiente: 1) Invocó el mérito favorable que emerge de los autos y especialmente del contenido del Acta levantada por el Tribunal de la causa, de fecha 22 de Febrero de 2.006 e invocó el mérito favorable que emerge del Informe Psicológico practicado a la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, por ante la sede de la Casa Hogar “CARMEN MARÍA JOAQUINA OSÍO DE RUBIO” ubicada en esta ciudad, suscrito por la Lic. María Alejandra Contreras, Psicólogo. 2) Promovió como medio de prueba la declaración testifical del ciudadano Director de la Casa Hogar “CARMEN MARÍA JOAQUINA OSÍO DE RUBIO”, con sede en esta ciudad e igualmente promovió se oyera por ante el Tribunal de la causa a la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO. 3) Promovió las actuaciones realizadas por ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, así como las actuaciones levantadas por ante la Casa Hogar “CARMEN MARÍA JOAQUINA OSÍO DE RUBIO”, con sede en esta ciudad. 4) Invocó el Principio de Interés Superior del Niño establecido en el Artículo 8 de la Ley Especial, el Artículo 4° del la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente e igualmente el Artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, todo a los fines de velar por el cumplimiento efectivo de los Principios imperativos y fundamentales de Prioridad Absoluta y del Interés Superior del Niño, acogidos expresamente en el Artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y basados en que las familias, el Estado y la Sociedad deben garantizar el sistema de protección integral, por lo que resultaba obligatorio su consideración en la toma de decisiones concernientes a los niños y adolescentes, las cuales nunca debían ser contrarias a sus intereses.

En la misma fecha, las anteriores pruebas fueron admitidas por el Tribunal A Quo, acordándose la comparencia del ciudadano Director de la Casa Hogar CARMEN JOAQUINA OSÍO DE RUBIO en calidad de testigo, se fijó fecha para oir a la niña ÁNGELES MARINA DE BENEDETTO ALVARADO y se acordó oficiar al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente el Estado Guárico y a la Casa Hogar ya identificada a los fines de la remisión a ese Despacho de las actuaciones que reposaban en esos organismos relacionadas con la niña ÁNGELES MARINA.

Llegada la oportunidad fijada por el Tribunal de la causa para que la menor ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO fuera oída, de conformidad con el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la niña de siete años de edad expuso que estaba ahí para declarar lo que ella sentía, y con quien quería estar, si era con su mamá, su papá o su abuela, que ella era hija de Nino y de Milangel, quienes eran casados, y peleaban, su abuela le había contado que su papá le quería pegar a su mamá con un palo, sus padres se separaban y la llevaban para la casa de su abuela y cuando se contentaban retornaba con ellos, lo cual pasó muchas veces hasta que un día la llevaron definitivamente a la casa de su abuela, allí estudió preescolar a preescolar así hasta primer grado en el colegio Ana Tamayo Torrealba, luego se fue a vivir para Maracay con su mamá, el esposo de su mamá y los hijos del esposo de mi mamá cuyos nombres eran Carlos Julio y Carlos Eduardo Escalante, aproximadamente durante un año. En Diciembre del año pasado su abuela la fue a buscar a ella y a su hermanito que estaba enfermo para ese momento con bronquitis y su mamá le dijo a su abuela que no podía llevarse a su hermanito, luego lo llevaron a la clínica y después la doctora de la clínica se lo entregó a su abuela y se fueron para Zaraza, allí el niño comía tanto pero tanto que se puso gordo y estaba sanito, luego su mamá se lo llevó a vivir consigo, su madre prefería que ella estuviera en una casa hogar a que estuviera con su abuela, porque su mamá pensaba que su abuela le lavaba el cerebro. Cuando la niña estuvo en Maracay hubo muchos problemas con los morochos, su mamá les pegaba mucho si no le hacían los masajes en los pies, una mañana paró al morocho que estaba dormido para que le masajeara los pies, su mamá les pegaba, les hundía los ojos, la agarraba por el cabello y la levantaba para arriba y los ahorcaba con rabia, la zumbaba para atrás por la hernia, pero a los morochos los zumbaba al piso y los pisaba, se les montaba arriba, habían dos maestras en Maracay que estaban en contra de su mamá porque los morochos y ella llegaban a la escuela con morados, el esposo de su mamá si sabía que ella les pegaba, su mamá les decía que no le fuera a decir nada a Roger, ella le decía a Roger cuando veía los morados que se habían caído, porque entonces su mamá les caía a palos, los sacaron a todos del colegio por los problemas y también por los problemas con su papá. Una vez su papá llegó a la casa de su mamá y casi tumbó la puerta, su mamá le dijo que después de las nueve de la noche no se le abría la puerta a nadie. Luego de Maracay se mudaron para San Juan por los problemas con su papá, debido a los golpes que ella tenía cerca de los pulmones y su padre, al darse cuenta le preguntó que le había pasado y ella le dijo que se había caído, tuvo que mentir porque sino lo hacía, la mataban a palo y su padre le dijo que él sabía cuando le mentían, luego su papá habló con su tía Mary y le dijo lo que estaba pasando. Empezó a estudiar en el San Juan Bautista y vivía con su mamá, con los morochos y con Roger el esposo de su mamá. Un día su mamá llegó de madrugada y ella se hizo la dormida y su madre hablaba con su tía y le decía que los iba regañar porque ella tenía que dar el ejemplo a los morochos porque ella era más grande, luego se quedó dormida y al despertar su madre la regañó, y decía que su tía estaba allí para ver si les pegaban, para meterle chisme a su abuela. Un día su tía fue a buscarla al colegio, y no era como decía su mamá que la habían secuestrado, su tía le dijo que su abuela estaba cerca y fueron a un sitio a almorzar, luego fueron a la fiscalía y habló con la Dra. Olga Maritza y le dijo que ella sí ella se podía quedar con su abuela en el hotel, porque su mamá le pegaba, y la Dra. le dijo que sí, luego fueron a buscar su ropa y a llevar a los morochos y luego se fueron al hotel, donde se quedaba y su abuela salía para la LOPNA, la Fiscalía, para el CEDNA, la llevaron al psicólogo en el CEDNA, quien la puso a dibujar a la persona que yo más quería y ella le dibujó a su abuela, tenía que repetir a diario los nombres de José García y Olga Maritza para que no se me olvidaran cuando fuera a declarar, luego del hotel fueron a Zaraza, allí llegó una citación a su abuela del Consejo de Protección, vinieron a San Juan y el señor José García decidió junto con su mamá que ella se quedara en la Casa Hogar hasta que se resolvieran las cosas, estando allí le dio dolor en la hernia y la llevaron a la Policlínica San Juan, donde la vio un médico. Ella dijo que se sentía muy mal, que si no habría manera de castigar a un niño sin que le pegaran, eso se lo decía ella a su mamá y que ella no quería vivir con su mamá, que se quería quedar a vivir con su abuela, que no quería estar ni con su mama ni con su papá, quería que sus padres fueran a Zaraza a visitarla.

En fecha 09 de Marzo de 2.006, oportunidad fijada por el Tribunal de la Recurrida para presentación de testigos promovidos por la Parte Actora, de los cuales ninguno hizo acto de presencia.

En esa misma fecha tuvo lugar comparecencia de las ciudadanas MARÍA JOSEFA ALVARO y SORELENA PARRA ASTUDILLO, testigos promovidos por la Parte Excepcionada.

Igualmente en fecha 09 de Marzo expuso en relación al presente procedimiento, el ciudadano CARLOS ALBERTO RAMÍREZ, Director de la Casa Hogar Carmen Joaquina Osío de Rubio.

Mediante escrito y anexos consignado en fecha 09 de Marzo de 2.006, el ciudadano NINO JAVIER DI BENEDETTO MOREJÓN, titular de la cédula de identidad N° 9.670.353, asistido por el Abogado ARNALDO AVENDAÑO PÉREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.733, ocurrió al Tribunal de la causa y expuso que en fecha 21 de Febrero de 1.998, contrajo matrimonio con la Actora y de tal unión procreó un sola y única hija de nombre ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, lo cual se evidenciaba de copia simple de acta de nacimiento anexa al presente expediente, y que motivado a actitudes despreciativas, maltratos, humillaciones, violencias físicas y psicológicas del bajo instinto humano ejercidos por la Actora, procedió a suscribir entre ambos una Separación Legal de Cuerpos motivado a graves actos y situaciones cometidas por la madre de su menor hija que a través del tiempo, de los hechos mencionados en este expediente y otros que cursan en los Circuitos Judiciales así como en Organismos de Protección del Niño y del Adolescente de los Estados Guárico y Aragua se pueden comprobar lo dicho respecto a los actos inhumanos e ilegales cometidos conscientemente por la Accionante. Prueba de los actos irresponsables de la mencionada ciudadana contra su hija, ésta que la misma abandonó el hogar que tenían constituido en la ciudad de Maracay, Estado Aragua y queriendo vivir en un estado de paupérrimas condiciones y arrastrando a su menor hija, procedió ésta a vivir en una mísera habitación residencial y como la niña le molestaba, no pudiendo brindar atención por sus “estudios” universitarios y se le imposibilitaba darle alimento y cuido, en forma graciosa, irresponsable, ilegítima y carente de toda conciencia humana y sin apego a la legislación nacional de toda norma, le cedió en forma UNILATERAL e ILEGAL a la abuela materna de la menor, la guarda de su hija, dado a que ésta última la financiaba económicamente. En virtud de ello, fue por lo que procedió inmediatamente a ejercer a partir del mes de Enero del año 2.001 un Régimen de Visita a su favor con respecto a su hija ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, acordado por el Expediente N° 00568 de la Sala de Juicio N° 4 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, con decisión de fecha 04 de Julio 2.001; pero éste nunca se efectuó pues la madre de su hija como su familia paterna jamás pudieron dar acceso a ver y compartir con su hija, de suministrarle sus requerimientos económicos y de afectos y alejarlo de las necesidades básicas de la niña, a pesar de sus reiterados intentos y de buscar ayuda policial. Una vez dictada la sentencia del Divorcio, la misma señaló que la guarda y custodia de la menor sería ejercida por la madre de ésta. La Actora ha ejecutado actos de violencia, maltratos psicológicos y físicos, actitudes malsanas, presión emocional con amenazas ejecutadas de violencia física en contra de la menor y contra otros niños relacionados directa o indirectamente con ella, ya sea en su condición de madrastra de los hijos de su pareja o menores los cuales han estado en contacto directo con ella en el área docente, incluso existe una medida de protección dictada en fecha 15 de Enero de 2.006 por Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, a favor de su hija por violación al derecho de la educación y estabilidad y permanencia en el sistema educacional de su hija por parte de su madre, medida ésta que ha sido burlada por la Actora al tratar de cambiar de domicilio constantemente entre los estados Aragua y Guárico para evadir dicha orden; la cual acordaba la permanencia y la asistencia regular de la niña a su centro de educación. Señaló que en la actualidad su menor hija estudiaba en la Unidad Educativa Colegio DECLORY en la ciudad de Maracay, Estado Aragua y era beneficiaria de un transporte escolar privado y que él se encontraba registrado como REPRESENTANTE ÚNICO Y DIRECTO frente al Colegio y Servicio de Transporte Privado escolar; lo cual por omisión y negligencia de la Actora, no ha permitido la asistencia regular de la referida menor a su centro de estudio. Esta conducta ilegal de la Accionante, la llevó a esconderse y trasladar a su menor hija a una vivienda rural sin número cívico distintivo a las afueras de San Juan, no solo para evadir la medida de protección dictada sino también para esquivar las consecuencias de otra denuncia que cursaba por el antes mencionado Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, bajo el N° 1550, en donde se investigaba el abuso por parte de la Demandante a dos menores de edad de nombres CARLOS JULIO y CARLOS EDUARDO ESCALANTE ARTEAGA, los cuales son unos gemelos hijos de la actual pareja de la madre de su hija, ciudadano ROGER ESCALENTE. Aludió además que su hija ha tenido que ser inscrita en un instituto de ayuda y asistencia psicológica en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, con la finalidad de que olvidara o por lo menos superara los graves daños y lesiones físicas y psicológicas recibidas por la vida y maltrato dado por su madre. En fecha 08 de Diciembre de 2.005, interpuso demandada de Guarda de su hija a su favor por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Aragua, en virtud del traslado o fuga de la madre de su menor hija, siendo admitida ésta en el mes de Febrero de 2.006 por la Sala del Juez Unipersonal N° 02 del referido Tribunal, mediante la cual solicitó la tramitación de la citación directa de la demandada, motivo por el cual el referido Juzgado le entregó la compulsa con la orden de la comparecencia para la citación de la madre de su hija, y en fecha 08 de Marzo de 2.006, fue cuando se percató la presencia tanto de la abuela materna de su hija, de su hija y de su tía, por lo cual solicitó que se efectuara la citación de la ciudadana señalada al Alguacil del Juzgado de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del Estado Guárico, negándose la madre de su hija a firmar la citación. En virtud de tal presencia procedió a ingresar a la sede del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico ese mismo día de la citación de la madre de su hija y al solicitar información sobre causas relacionadas con su menor hija, en ese Tribunal, se enteró de la existencia de tres (03) expedientes referentes a la niña, uno intentado por la madre de ésta en contra de su abuela por acción de Restitución de Hijo, otro por Medida de Protección intentado por la abuela materna contra la madre de la niña y otro al cual no tuvo acceso e intentado por el representante del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, relacionado con acción de Revisión de Guarda, siendo lo más grave que de las actas procesales de los mencionados expedientes, se evidenciaba no solo el conflicto entre la madre de su hija y la abuela materna de ella, sino que su hija supuestamente fue arrancada del supuesto poder o guarda de su madre por la abuela y sus tías maternas, las cuales acudieron al colegio San Juan Bautista de esta ciudad, en el cual supuestamente su hija temporalmente se encontraba estudiando, que por el conflicto entre la abuela materna y la imposibilidad física y psicológica de la madre de tener a la niña durante ese conflicto, se decretó una medida de protección de abrigo a su hija por parte del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico en fecha 07 de Febrero de 2.006 y trasladada ésa sin vista a un albergue en cuya estadía ilegal de su hija en ese albergue tuvo que ser sacada de emergencia para ser operada de urgencia y que para ese momento se encontraba con su abuela materna nuevamente, todo esto a espaldas de él, jugando con su ignorancia que siempre ha estado pendiente de su hija, sus necesidades y había luchado para estar con ella, en una oportunidad pasada mediante un Régimen de Visita incumplido pero ahora con la intención de ser guardador y custor. Por todo lo antes es el motivo que lo llevó a acudir ante la competente autoridad a los fines de que se tomara en el presente procedimiento de Restitución de Hijo las siguientes consideraciones: 1) Que la guardadora y custora de su menor hija es su madre, ciudadana MILANGEL DEL CARMEN ALVARADO RIVERO, pero por sus condiciones comprobadas y demostrables, la misma no era apta para tenerla a su lado, dado a que ha atentado física y psicológicamente contra su hija, lo cual le impedía legalmente seguir manteniéndola a su lado en virtud del IMPERIO DE LA LEY y las condiciones de peligrosidad que ello pudiera causarle. 2) Que jamás participó, ni acepté o autoricé junto o separadamente y en ningún momento durante los siete (07) años de edad de mi hija con su madre la cesión de la guarda y custodia que ésta poseía a favor de su abuela materna, lo cual constituye una flagrante violación a lo establecido en el Artículo 264 del Código Civil, Artículos 5,25,27,42,358,359,360, 361, y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. 3) Que era el llamado a Ley, en condiciones de aptitud, responsabilidad, consanguinidad y justicia a ejercer hoy en día la GUARDA y CUSTODIA PLENA de su menor hija, frente a terceros, inclusos, personas vinculadas por sangre con la referida menor, por cuanto a la demostrada incapacidad de física, emocional y legal de la madre de ésta para ejercerla. 4) Que independientemente a que el procedimiento judicial de RESTITUCIÓN DE HIJO, no posee un procedimiento preestablecido en la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente ni en otra Ley Especial que regule la materia, sobre admisión, admisión, contestación, promoción y evacuación de pruebas, informes, autos para mejor proveer, no es menos cierto que la Juez, que tiene rango constitucional en sus decisiones por defender derechos de individuos supra protegidos a nivel constitucional y legal, a dar la restitución de su hija a su persona por ser la persona apta y única para obtener la tenencia, guarda y custodia de la misma. 5) Por haberse demostrado que por hechos fraudulentos atentatorios al justo, legal y territorial proceso, consagrado en el Artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en donde se han evidenciado el tratar de dar una residencia o domicilio a su hija, distinta a la ciudad de Maracay, Estado Guárico, en virtud de traer autos, certificaciones o constancias de estudios falsas de la misma, de institutos educacionales localizados en la jurisdicción del Estado Guárico, los cuales han sido plenamente desvirtuados por las documentales promovidas, las cuales incluye la medida de protección dictada en fecha 15 de Enero de 2.006 por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Mario Briceño Iragorry del Estado Aragua, es por lo que pidió al Tribunal de la Causa procediera a declinar la competencia y conocimiento de este proceso como aquellos contenidos en los expedientes de Medida de Protección (Colocación Familiar) intentado por la abuela materna de su hija contra MILANGEL DEL CARMEN ALVARADO RIVERO y otro al cual no tuvo acceso e intentado por el representante del Ministerio Público con competencia en Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico del Estado Guárico, relacionado con acción de Revisión de Guarda.

En la misma fecha 09 de Marzo de 2.006, el ciudadano NINO DI BENEDETTO, asistido de Abogado, mediante diligencia consignada por ante el Tribunal A Quo, procedió a reformar el escrito presentado ese mismo día, en lo referente al punto cinco (05) solicitando que se desechara y se desestimara tal punto en el cual se refería a la declinación de la competencia territorial, en virtud de que su hija estaba residenciada en el caserío Las Minas, jurisdicción del Estado Guárico, en virtud de que existe constancia de ello en autos.

A través de diligencia de fecha 13 de Marzo de 2.006, la ciudadana CARMEN LEIBA RIVERO DE ALVARADO, asistida de Abogado, Parte Demandada, consignó Informes médico y psicológico realizado a la menor ÁNGELES MARINA.

Siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, la parte demandada en fecha 13 de Marzo de 2.006, consignó escrito.

En esa misma fecha fue consignado Informe Preliminar de la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO e Informe psicológico de la ciudadana MILANGEL DEL CARMEN ALVARADO RIVERO emanado del Jefe de Centro (E) de la Casa Hogar Carmen Joaquina Osío de Rubio.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia, el Tribunal A Quo, en fecha 15 de Marzo de 2.006, declaró SIN LUGAR la solicitud de Restitución de Hija intentada por la Actora en contra de la ciudadana CARMEN LEIBA RIVERO DE ALVARADO a favor de la niña ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARDO.

Por auto de fecha 16 de Marzo de 2.006, en virtud de la Inhibición propuesta por la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Recurrida, Dra. ANABEL VARGAS CASIQUE, a los fines de la continuación del proceso, se acordó remitir el expediente a la Juez Unipersonal N° 2, remitiéndose copias certificadas de las actuaciones a esta Superioridad con la finalidad del conocimiento de mencionada INHIBICIÓN interpuesta.

En fecha 17 de Marzo de 2.006, la Juez Suplente Especial Abogada Ignamar Torrealba Tovar, se avocó al conocimiento de la causa.

Mediante diligencia fechada 20 de Marzo de 2.006, la Parte Actora, asistida de Abogado, ejerció recurso de apelación contra la decisión del Tribunal A Quo, en fecha 15 de Marzo de 2.006, apelación que fue oída a través de auto de fecha 21 de Marzo del mismo año.

Formalizada como fue la apelación, ésta Alzada para decidir observa:

.II.

Como punto previo, debe ésta Alzada esbozar, que el Juez por mandato de la Ley, está obligado a decidir de acuerdo a lo alegado y probado, es decir, se exige el Principio de “Congruencia”, entre lo alegado y lo probado a los autos, con lo cual se busca que el sentenciador no se escape del “Thema Decidemdum”, o Trabazón de la Litis. Siendo de destacarse, que nos encontramos ante una solicitud de restitución de hijo por retención o sustracción del mismo, conforme lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que señala:

“El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se hayan hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.”

Tal norma no establece un procedimiento a seguir, pero como ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 12 de Agosto del 2.005, N° 2.779, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, se desprende del referido artículo ut supra trascrito, el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre o a cualquier otro familiar, - pues se puede aplicar extensivamente -, que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce su guarda, pero sin precisar un procedimiento judicial alguno, creándose así todo un vacío legal al respecto. Es precisamente ese vacío legal, lo que permite al Juzgador de instancia, la utilización del expedito procedimiento establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, que garantiza perfectamente el Derecho a la Defensa, pues permite que la accionada conteste al día siguiente a su citación y que se aperture un lapso probatorio adecuado con el fin previsto en el artículo 390 ejusdem, cuál es la entrega inmediata del hijo que hubiera sido retenido indebidamente por aquél padre que no ejerce la guarda, lo cual constituye su fin primordial debiendo concluir tal procedimiento con la entrega del niño o adolescente a quien ejerce la respectiva guarda.

La intención del legislador en la referida norma, es la de que en caso de producirse por parte del padre o de la madre o de algún otro familiar, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda o retiene indebidamente su entrega a éste, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo su custodia.

En este sentido, “Conminar Judicialmente” significa que un Juez pronuncie una Sentencia en la que se le ordena al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián; advirtiéndosele, que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.

De modo que, la norma citada contiene dos pretensiones: La restitución del niño o del adolescente a quien lo tenga legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la Protección del Niño y del Adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores; y la otra pretensión es de carácter pecuniario, derivada de la indebida retensión, y comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la misma le pudiere ocasionar al Niño o Adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución.

El Derecho a la Defensa se asegura, como se hizo en el caso sub iudice, mediante la citación del accionado para que pueda comparecer y exponer los alegatos que consideren pertinentes con relación a la pretensión planteada.

Así tenemos que, para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que la accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el Juez, califique de indebida la retención del niño; es preciso escuchar los elementos del accionado, sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado, y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido, es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda, sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, por lo que los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin del que el Juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

En el caso de autos, la actora solicita la restitución de su hija ÁNGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, al expresar que tenía a su hija estudiando en el Colegio “San Juan Bautista” y que el día 02 de febrero de ese año, su hermana Mariangel Alvarado junto con Angélica Alvarado, Florangel Alvarado y su madre Carmen de Alvarado, se llevaron a la niña sin su autorización, haciéndose pasar por un Fiscal y una Juez, engañando a la Señora de servicio para que le entregara las pertenencia de la niña, -expresando además -, que esta muy angustiada porque su hija esta siendo manipulada psicológicamente y presente una hernia umbilical y es por ello que solicita al Tribunal que le sea devuelta su hija que se encuentra en calidad de secuestro. Llegada la oportunidad de la perentoria contestación, comparece la accionada exponiendo que la niña no hizo acto de presencia porque esta de reposo por una intervención quirúrgica y que la niña le fue entregada por la Casa Hogar y el Consejo de Protección debido a una medida que ellos tomaron, y que decidió operar a la niña y que todo ello fue para dar cumplimiento a la orden del Consejo de Protección de éste Municipio a raíz de una denuncia por maltrato físico y psicológico que fue interpuesta por ante dicho organismo identificada con el N° 065/006, y que consigna informe psicológico realizado en fecha 10 de febrero del 2.006 a la niña, por la psicólogo MARIA ALEJANDRA CONTRERAS, funcionaria de la Casa Hogar antes identificada, -agregando -, que la niña se a encintrado bajo su cuidado desde el año 2.001 hasta el año 2.005, y que la demandante ha sido denunciada por maltrato y se le esta siguiendo un procedimiento administrativo.

Asimismo, en fecha 09 de marzo del año 2.006 se hace parte en el presente proceso, el padre biológico de la niña, quien expresa que su hija fue entregada en forma unilateral e ilegal por la actora a la demandada, y que el conflicto entre la madre y la abuela materna trajo como consecuencia que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, en fecha 07 de febrero del 2.006, dictara una medida de protección de abrigo a su hija, la cual tuvo que ser sacada de emergencia para ser operada, y que por ello él es el llamado por ley, y por responsabilidad consanguínea a ejercer la guarda y custodia de la niña.

Trabada así la Litis, corresponde a la parte actora de conformidad con los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, la carga de la prueba u “Omnus Probandi”, en relación a que tiene la guarda de la menor y a la demandada le corresponde la prueba de que la tenencia de la niña le corresponde por una resolución o fallo que le haya establecido ese derecho. Tales artículos ut supra mencionados expresan:
Artículo 506. Código de Procedimiento Civil. “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.

Artículo 1.354. Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Por lo cual, corresponde a esta Alzada, la valoración única y exclusivamente de los medios de pruebas pertinentes y conducentes capaces de demostrar la guarda por parte de la madre, o el derecho de la abuela demandada a ejercer la tenencia y cuidado de la niña.

De manera “in limine” debe establecer esta Superioridad, que la valoración de los medios de pruebas establecidos en la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se encuentra establecida en la parte in fine del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece: “…el juez apreciará la prueba de acuerdo a los criterios de libre convicción razonada y sin sujeción a la norma de derecho común, pero, en todo caso, al analizarla deberá expresar los principios de equidad y derechos en los cuales se fundamenta su apreciación…”.

Para esta Superioridad del Estado Guárico, la “Libre Convicción” deriva de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Penal Alemán (ZPO), que en sus artículos 286 y 261, definió a la libre convicción, de un modo general, como la coincidencia de determinado alto grado de verosimilitud en relación a los hechos alegados, que responda a la experiencia general de la vida, expresándose como una: “Rayana en certeza”: (GERHARD WALTER. Libre Apreciación de la Prueba. Editorial Temis. 1.985. Bogotá. Páginas 99 y siguientes). Por su parte para el procesalista PEDRO OSMAN MALDONADO (Pruebas Penales y Problemas Probatorios. Editorial Temis. Bogotá. 1.980. Página 13 y siguientes), la libre convicción es la posibilidad del Juez de investigar y constatar los elementos probatorios del hecho, así como asegurar, promover y aceptar esos elementos. Para esta Alzada Guariqueña, el Principio de Libre Convicción del Juez, sólo se da en la fase de valoración de los argumentos vertidos al proceso, sin ataduras tarifadas y otorgándole a cada uno de los medios promovidos y evacuados una valoración propia de su convencimiento; criterios éstos que ha ratificado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a través de Sentencia N° 1.402 de fecha 31 de Octubre de 2.005, con ponencia de la Magistrado Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA. Analizada tal circunstancia, procede esta Superioridad, a escudriñar los medios de pruebas aportados por las partes a los fines de establecer si hubo retensión o sustracción de la niña por parte de su abuela demandada.

Al folio 3 del presente expediente corre en copia simple partida de nacimiento de la niña ANGELES MARINA, expedida por el Municipio Mario Briceño Iragory del Estado Aragua, desprendiéndose de tal instrumental aún cuando esta vertida en copia simple que la menor es hija de la actora y del tercero interviniente NINO DI BENEDETTO. De la misma manera, corre a los autos anexo a la contestación por la parte demandada, copia de informe médico evacuado en la Ciudad de Valle de la Pascua, por el Médico Cirujano JOSE ANTONIO ACOSTA, de fecha 15 de febrero del año 2.006, donde consta que la niña fue intervenida quirúrgicamente por sufrir de hernia umbilical dolorosa. La cual se valora plenamente a pesar de estar en copia simple y de emanar de un tercero, pues aunada a las afirmaciones fácticas de las partes en el proceso, todas convienen en señalar que la niña sufría de hernia y fue operada. Al folio 20, corre acta emanada del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, de fecha 12 de febrero del año 2.006, a través de la cual, se revoca la medida de abrigo dictada por el referido Consejo a favor de la menor, en virtud y que según expresa el referido ente, tal expediente había pasado a constituir materia de guarda y por ende declina su competencia en el Tribunal de Niños y Adolescentes, expresando: “…y mientras la niña citada estará en el domicilio de la Ciudadana CARMEN LEIBA DE ALVARADO, titular de la Cédula de Identidad N° 3.418.572, en el Municipio Zaraza…”. Como puede observarse, tal acta involucra un documento administrativo que goza de una presunción de certeza conforme el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya providencia corresponde a los Consejos de Protección por efecto del artículo 160.1° de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo cual, es de observarse que el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, estableció la guarda provisional, evidenciándose de tal acta en forma plena, que la demandada – abuela de la niña -, no estaba ejerciendo ningún acto de retención o de sustracción de la menor, pues la misma fue entregada en la referida fecha por el Consejo de Protección del Estado Guárico, documentales suficiente para declarar sin lugar la pretendida restitución de la menor.

A los fines de dar cumplimiento al Principio de Exahustividad Probatoria establecida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la accionada canceló la cantidad de UN MILLON QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.1.500.000,00), por gastos de clínicas y honorarios profesionales por operación hernia umbilical realizado a la menor. De la misma manera, consta informe de fecha 22 de febrero del año 2.006, emanado de la Directora del Colegio “San Juan Bautista”, a través de la cual consta que la niña fue presentada a tal colegio y que la inscripción fue condicionada al no presentarse la documentación requerida, y los gastos de inscripción no fueron cubiertos al no tener fondos el cheque dado a tal efecto; circunstancia que no es pertinente a los fines de la restitución, y así se establece. De la misma manera, corre informe psicológico realizado por la Casa Hogar “Carmen Joaquina Osio de Rubio”, donde la psicóloga MARIA ALEJANDRA CONTRERAS determina tras el análisis de la niña, que sufre de ansiedad, presión ejercida por su ambiente familiar, sentimiento de inadecuación, timidez, aislamiento y dificultad en la coordinación emocional, desprendiéndose de tal examen que efectivamente existen trastornos en la niña; tal informe debe desecharse, pues en el presente caso lo que debe analizarse es si efectivamente la niña fue sustraída o retenida por la accionada, debiendo desecharse tal prueba por impertinente y así se decide. Llegada la oportunidad para la promoción de pruebas la parte demandada, trajo facturas de pago de la maternidad 5 de Julio; Informe emitido por la profesora JOSEFA ALVARADO; Informe Psicológico emanada de la Dra. MARIA ALEJANDRA CONTRERAS; Constancia de Estudio de la Unidad Educativa Colegio “Ana Mayo Torrealba”, los cuales son impertinentes a los fines de demostrar si hubo sustracción o retención ilegal de la menor. Del folio 54 al 57 consta declaración de la niña ANGELES MARINA, rendida ante el Tribunal A-Quo, en fecha 08 de marzo del 2.006, donde expresó lo siguiente: “…mi para le quería pegar a mi mamá con un palo eso me lo dijo mi abuela, mi papá y mi mamá se separaban y me llevaban para la casa de mi abuela, cuando se contentaban volvía de nuevo con ellos y así pasó muchas veces hasta que un día me llevaron definitivamente a la casa de mi abuela…mi mamá prefiere que yo éste en una casa hogar a que este con mi abuela… mamá nos pegaba mucho porque si no le hacíamos los masajes en los pies nos pegaba… mi mamá nos pegaba, nos hundía los ojos, me agarraba por el cabello y me levantaba para arriba y nos alzaba con rabia, yo sé que era con rabia porque tenía la cara de rabia…yo le decía a Roger cuando veía los morados que nos habíamos caídos, porque si no mi mamá nos mataba a palos… mi papá nunca se pone borracho él en una fiesta se toma dos cervezas y ya… cuando ella sale nos quedamos con el servicio, cuando mi mamá llegaba tarde el servicio se ponía bravo…me llevaron para la psicólogo en el CEDNA quien me puso a dibujar a la persona quien yo más quería y yo dibuje a mi abuela…”yo no quiero vivir con mi mamá, me quiero quedar a vivir con mi abuela yo no quiero estar ni con mi mamá ni con mi papá…”. Para esta Superioridad, las declaraciones de la niña son trascendentales, pero por cuanto estamos en el presente caso analizando los medios de pruebas en relación a si hubo o no retención o sustracción de la misma, esta Alzada la desecha por impertinente a los fines de pronunciarse sobre la restitución solicitada, pues es evidente la medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, la inexistencia de sustracción o retención indebida de la menor por parte de su abuela – demandada. De la misma manera, se evacuaron las testimoniales de los Ciudadanos MARIA JOSEFA ALVARADO, quien dijo ser directora del Colegio San Juan Bautista, quien al ser preguntada expresó que la niña estuvo 16 días en el Colegio esta no estuvo inscrita, que el cheque de la inscripción fue devuelto por no tener disponibilidad y que el primer día en que la niña llegó a clases estaba sola, muy nerviosa, muy temblorosa, que no vio de donde se bajó la niña, que el padre biológico visitó el Colegio, para ver si podía saludar a la niña, y que éste en forma respetuosa le enseñó la partida de nacimiento y que quería averiguar de que manera la niña había sido inscrita en el plantel. Tal testigo no trae ningún hecho al proceso debiendo desecharse, pues el objeto de las pruebas en el presente procedimiento tiene que ser relativo a si hubo sustracción o no de la menor, por lo cual se desecha la referido testigo al no aporta ningún hecho al proceso en relación a la trabazón de la litis y así se decide. Igualmente, declaró como testigo la ciudadana PARRA ASTUDILLO SOR ELENA, quien dijo ser docente de aula del Colegio “San Juan Bautista” y maestra de la niña, expresando que la niña asistió por dos semanas, que la niña llegó llorando al salón; tal testigo debe desecharse, por cuanto no suministra al proceso ningún argumento probatorio en relación a la trabazón de la litis referida a si fue sustraída o retenida en forma indebida por la demandada y así se decide. De la misma manera, en fecha 09 de marzo de 2.006, compareció a declarar el testigo CARLOS ALBERTO RAMIREZ, Director de la Casa Hogar “Carmen Joaquina Osio de Rubio”, quien expresó que: “… la niña ANGELES MARINA, ingresó a la Casa Hogar el 7 de febrero del 2.006, por una medida de abrigo dictada por el Consejo de Protección de éste Municipio, según acta levantada recomendando restringir las visitas de ambas partes de los familiares los primeros días para permitir la adaptación de la niña, y al tercer día se presentaron las abuelas y las tías y posteriormente la mamá, siendo que la niña manifestó sentir un dolor a nivel umbilical siendo evaluada y realizando un informe psicológico y una entrevista por la trabajadora social y para el día 12 de febrero se presentó a la entidad el Consejero de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, José García, y la abuela y la tía de la niña, revocaron la medida de abrigo y se entregó la niña a la abuela…”. Como puede observarse, tal testimonio se valora plenamente de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con el acta de fecha 12 de febrero de 2.006, que corre al folio 20 del presente expediente en el sentido de que dicha niña le fue entregada en forma legal por el Consejo de Protección del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, a la accionada demandada, abuela de la menor, por lo cual no existe sustracción o retención de la niña y así se decide.

Por su parte, el tercero interviniente padre biológico de la menor, consigno al hacerse parte dentro del proceso el régimen de visitas que el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, le otorgó, de donde se demuestra que el referido Tribunal en Sala de Juicio N° 4, dejó constancia que la actora le delegó a la demandada el ejercicio de la guarda por residir en una habitación y estar cursando estudios universitarios, otorgándosele un régimen de visitas a favor del padre los fines de semanas alternos debiendo trasladarse al hogar donde reside la niña en la Población de Zaraza, Estado Guárico. Igualmente consta en copia simple, Sentencia emanada del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Juez Unipersonal N° 3, de fecha 28 de Junio del año 2.002, a través del cual se le acuerda la guarda a la actora. De tal instrumental puede observarse que efectivamente la guarda le había sido otorgada a la actora hasta la medida de abrigo dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, y donde se decidió entregar la niña a la abuela-demandada. Asimismo, consta medida de protección del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio “Mario Briceño Irragory” del Estado Aragua, de fecha 15 de Enero del año 2.006, donde se ordena la obligatoria permanencia de la niña en el Colegio Decroly, y así mismo un régimen de tratamiento psicológico, psiquiátrico ambulatorio en centros de salud; tal instrumental, demuestra que existía una medida de protección de la menor para que mantuviera sus estudios en el Colegio; actualmente el padre, que goza de una medida preventiva o provisional de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, la mantiene estudiando en forma regular, con una debida inscripción en tal institución. Asimismo, se anexa copia simple de actas policiales de fecha 01 de febrero del año 2.006, que deben desecharse por impertinentes al no traer a los autos elementos de convicción relacionados con la trabazón de la litis. Asimismo, consigna el tercero interviniente padre biológico de la niña, control de pago realizado por él a la Unidad Educativa Colegio Decroly, donde se observa que se encuentra al día en los referidos pagos; asimismo consigna, constancia de pago de psicoterapia individual que se le realiza a la niña DI BENEDETTO ANGELES, en un Centro Psicológico de nombre “GABRIEL MACHADO”, ubicado en la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, lo cual demuestra a esta Alzada, que el padre viene cumpliendo con lo establecido en la medida de protección dictada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Mario Briceño Iragory del Estado Aragua; así como informe psicológico emanado de la Casa Hogar “Carmen Joaquina Osio de Rubio” y que fuera solicitada por la instancia A-Quo como prueba de informes, donde consta el resultado de la prueba psicológica efectuada a la parte actora, quien expreso en tal examen lo siguiente: “…mi mamá siempre me coartaba todo lo que yo quería hacer, me pegaba con cables y mecates, mi papá es una persona enferma, él tomaba licor desde los 12 años, mi papá está alcoholizado, mi hermano es drogadicto... mi esposo me maltrataba, me pegaba… bueno, mi esposo no me pegaba, él me maltrataba de palabra. Mi mamá es la culpable que mi esposo me pegara, ella sembró la cizaña en mi hogar. Mi mamá es el cacique de la casa, mi papá es un pobre hombre, sometido a lo que diga mi mamá…”. Reflejando tal examen: Mitomanía, Complejo de Victima, Manipulación, Cambio de Humor, Inestabilidad Emocional y concluyéndose a nivel conductual y de personalidad no se encuentra ajustada y dentro de los parámetros normales. De la misma manera se hicieron exámenes preliminares a la niña, concluyéndose que: “…la abuela materna le brinda a su única nieta toda su protección desde que tenía los dos meses de nacida no obstante se produce la separación debido a que la madre tiene una nueva relación decide tener a su hija con ella además de los hijos de su actual pareja…”. Tal informes no son conducentes en este momento para demostrar si hubo retención o sustracción de la menor, por lo cual los mismos deben desecharse y así se establece. De la misma manera consta al folio 140 informe emanado del Equipo Multidisciplinario del Estado Guárico, donde fue entrevistada la niña ANGELES DI BENEDETTO, y donde se estableció que: “…se considera conveniente que la escolar ANGELES DI BENEDETTO permanezca con un familiar completamente ajeno al conflicto que mantiene su madre y su abuela…”. Tal declaración de la menor, si bien es trascendente a los fines de la guarda, no es menos cierto que en el presente caso se está escudriñando la solicitud de la madre de la misma, en relación a si hubo una sustracción o retención de la menor, por lo cual debe desecharse por impertinente y así se establece. Asimismo consta del folio 144 al folio 191, copia certificada del procedimiento seguido ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, donde se recibió una denuncia de la ciudadana YUDITH COROMOTO LEAL, de maltrato verbal y psicológico a la niña ANGELES MARINA DI BENEDETTO por parte de la madre de la misma, procedimiento el cual concluyó con una medida de abrigo y la entrega posterior de la niña a la abuela demandada; documentación la cual prueba que no hubo sustracción ni retención de la menor y así se decide.

Ahora bien, analizado el cúmulo probatorio, esta Alzada observa, que el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no contiene ningunos elementos relativos a la Sustracción ni a la Retención de los menores, por lo cual debemos acudir por efecto del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite que formen parte, con Rango Constitucional, los Tratados suscritos por la Republica y en éste caso, especialmente la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada en la Haya, Holanda el día 25 de Octubre de 1.980, vigente para nuestro país desde el año de 1.996, y que aún cuando dicho tratado se refiere a sustracción de menores de un país a otro, existen conceptos que pueden utilizarse como desarrollo de la Legislación Nacional, como es el caso del traslado o retención de niños en forma ilícita, de manera que se convierte en un instrumento de auxilio legal para esta Alzada, al detectar conceptos tan importantes como el de retención, que significa que un Niño o Adolescente se encuentre en un lugar distinto al de su residencia habitual y que no es devuelto por la persona que recibía normalmente, como por ejemplo podría ser un ejercicio abusivo del derecho de visita. En efecto, la Convención bajo análisis impone la obligación de devolver al Niño o Adolescente, cuando ha habido un traslado o un no retorno considerado como ilícito. En el caso de autos, no se dan los supuestos establecidos en el artículo 390, alegados por la actora, madre de la niña, pues no existe retención por parte de la abuela – demandada, pues a ésta se le había otorgado la custodia de la niña en fecha 12 de Febrero del año 2.006, por parte del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Guárico, según consta de acta, la cual fue consignada en copia certificada y ratificada también por medio de la testimonial valorada en la presente motiva, por lo cual debe desecharse la presente solicitud de retención al no estar llenos los supuestos del artículo 390 ejusdem y así se decide.

Ahora bien, consta a los autos medida provisional dictada por el Tribunal de la instancia A-Quo, Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 1, de fecha 15 de Marzo del año 2.006, que otorga la guarda provisional al padre de la niña Ciudadano NINO JAVIER DI BENEDETTO MOREGÓN, por lo cual, la niña debe permanecer bajo su guarda, hasta tanto sea recurrida la referida medida solicitada y acordada en el juicio de guarda que se sigue ante la instancia recurrida y así se establece.

En consecuencia:

.III.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte actora Ciudadana MILIANGEL DEL CARMEN ALVARADO RIVERO, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.637.577, domiciliada en la Minas, Calle Principal, Casa s/n Qta. “El Milagro”, en esta ciudad, Estado Guárico, madre de la menor ANGELES MARINA DI BENEDETTO ALVARADO, en el juicio que por SUSTRACCIÓN intentó la actora en contra de la demandada- Ciudadana CARMEN LEIBA RIVERO DE ALVARADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.418.572 y domiciliada en la Calle Barcelona, Calle El Paraíso, Casa s/n, frente ala 89, Zaraza, Estado Guárico. Se CONFIRMA la decisión de la recurrida, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, Juez Unipersonal 01, San Juan de los Morros, de fecha 15 de Marzo del año 2.006. Se declara que no existe sustracción por parte de la accionada, y por cuanto consta a los autos decisión del Tribunal de la recurrida de fecha 15 de Marzo del 2.006, donde en el juicio de guarda se dictó medida provisional, de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica Para la protección del Niño y del Adolescente, a favor del padre de la menor Ciudadano NINO JAVIER DI BENEDETTO MOREJÓN, titular de la Cédula de Identidad N° 9.670.353, de guarda provisional de la niña, debe esta instancia respetar tal decisión manteniendo esa guarda atribuida, hasta tanto tal fallo llegue a conocimiento de esta Superioridad, para poder pronunciarse sobre la misma.

Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Siete (07) días del mes de Abril del año Dos Mil Seis. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez Titular

Dr. Guillermo Blanco Vázquez
La Secretaria.

Ab. Shirley Marisela Corro B.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria.

GBV/es.-