REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISION N° 02 ASUNTO Nº JP01-R-2006-000183 IMPUTADOS: JHOSNALDY JOEL ESPEJO HERNÁNDEZ, ANDY LEWIS MARTÍNEZ Y JOSÉ ANTONIO TOVAR. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISOTRÓPICAS. VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO MOTIVO: DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD. PONENTE: FATIMA CARIDAD DACOSTA. Se reciben actuaciones procedentes del Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo relacionadas con el Recurso de Apelación ejercido por la ciudadana Abog. Olga Karellys Zambrano Azuz actuando en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público del Estado Guárico, contra la decisión publicada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico de fecha 14 de Junio del 2006, mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de libertad a los ciudadanos JHOSNALDI JOEL ESPEJO HERNÁNDEZ, venezolano, 25 años de edad, soltero, cédula de identidad Nº 14.539.277, residenciado en el Barrio Nicaragua, calle 8, casa Nº 17; ANDY LEWIS MARTÍNEZ, venezolano, 23 años de edad, cédula de identidad Nº 17.936.582, domiciliado en el Barrio Nicaragua, Calle 8, casa Nº 30, cerca de la parada de Nicaragua, Calabozo, Estado Guárico; y JOSE ANTONIO TOVAR, 23 años, soltero, indocumentado, domiciliado en el Barrio Nicaragua, Calle 8, casa s/n, Calabozo, Estado Guárico; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ILICITAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31, 3cer aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cometidos en perjuicio del Estado Venezolano, imponiéndoles la obligación de presentarse cada ocho(08) días ante la Oficina del Alguacilazgo de la referida extensión judicial, por el lapso de seis (06) meses, declarando sin lugar la solicitud del Ministerio Público de Privación Judicial Preventiva de libertad. El Recurso de apelación fue ejercido el 28 de Junio del 2006 presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Calabozo, Estado Guárico. Por su parte la defensa de los imputados arriba mencionados, Abogado Eduardo Domínguez Burgos, actuando en su carácter de Defensor Público Penal Nº 04, dio contestación al mismo consignando escrito el 06 de Julio del 2006, constante de cinco (05) folios. Admitido el recurso con el voto salvado del Juez miembro Rafael González Arias, la sala pasa a resolver el fondo del conflicto planteado, en los términos que se expresan en los capítulos siguientes. DEL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Expresa la parte recurrente que en el presente caso estamos en presencia de un delito previsto en la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como es el de DISTRIBUCIÓN ILICITA previsto y sancionado en el artículo 31 2º aparte de la ya mencionada ley especial. Que en este tipo de delito la mayor víctima es la Sociedad y luego repercute en la familia como núcleo fundamental, incidiendo en forma desproporcionada en el índice delictivo. Que estamos frente a un delito PLURIOFENSIVO, que ha sido catalogado por la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, como CRÍMENES MAGESTATIS O DE LESA HUMANIDAD. Es considerado como un delito de consumación contínua o delito permanente, que amerita pena privativa de libertad de cuatro a seis años de prisión. Solicita a la sala declare la nulidad de la referida decisión y en su lugar se decrete Medida Privativa de libertad en contra de los presuntos imputados, ya identificados al comienzo de esta decisión. DE LA RESOLUCIÓN DE LA SALA Informan las actuaciones de investigación y la decisión apelada que fueron enviados a este Tribunal colegiado, que el dia 11 de Junio del 2006, se efectuaba un patrullaje de seguridad ciudadana por parte de los efectivos adscritos a la Guardia Nacional , Destacamento Nº 65 con sede en Calabozo Estado Guárico, integrada por los funcionarios QUIÑONEZ MARTÍNEZ LISBIA, RAMOS ALVAREZ VIVIR Y DELGADO PEÑA ANÍBAL cuando al llegar al Barrio Nicaragua de la población de Calabozo, observaron a tres sujetos frente a una vivienda de color verde, que al percatarse de su presencia, se dieron a la fuga intentando ingresar nuevamente a la residencia, logrando los efectivos detener a los ciudadanos que fueron identificados como JHOSNALDI JOEL ESPEJO HERNÁNDEZ , ANDY LEWIS MARTÍNEZ, Y JOSE ANTONIO TOVAR. Que fueron testigos presenciales de dicho procedimiento dos ciudadanos que circulaban por el lugar, siendo identificados como Carlos Daniel Salazar Carrillo y Wladimir Fernando Cuenca. Al realizarle el respectivo chequeo corporal al ciudadano José Antonio Tovar , le fueron incautados en su ropa interior una bolsa transparente contentiva de CIENTO DOCE (112) PITILLOS, DE PLÁSTICO TRANSPARENTE, contentivos de sustancia color amarillo de olor fuerte y penetrante que se presume sea droga del tipo BAZOOKO, con un peso aproximado de VEINTE (20) GRAMOS , asi como la cantidad de NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (95.000,00) EN BILLETES Y MONEDAS DE BAJA DENOMINACIÓN., que se presume sean producto de la venta de la mencionada droga. También se procedió a revisar el interior de la vivienda ubicando sobre una mesa de noche, UNA TIJERA, UNA NAVAJA, UNA CUCHARILLA, UNA BOLSA DE PLASTICO CONTENTIVA DE DOS TROZOS DE VELA Y 44 PITILLOS DE PLASTICO TRANSPARENTE VACÍOS. Estos hechos antes mencionados aparecen soportados con : 1) El Acta de Policial de fecha 11 de Junio del 2006, suscrita por los funcionarios actuantes (Fs.36 al 38); 2)Con las actas de entrevista realizadas WLADIMIR FERNANDO CUENCA; CARLOS DANIEL SALAR CARRILLO testigos presenciales del procedimiento donde se realiza el hallazgo; con el Acta Policial donde se describen los objetos y el dinero incautado, entre ellos Ciento cuarenta y cuatro (144) pitillos plásticos, que se utilizan en actividades de comercialización y venta de estupefacientes.; 3) Resultado de la Experticia Química realizada a la sustancia incautada la cual fue identificada como ALCALOIDE. La sala estima que el hecho debe pre-calificarse como Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tal y como lo tipifica el artículo 31 (cuarto párrafo) de la Ley contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas : “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas, o de aquellas que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…” Como ya lo señala la propia ley especial , si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaina, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaina , veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión. Para la legislación especial que rige la materia, concretamente en el artículo 2 referente a las definiciones que deben servir de orientación a los sentenciadores a la hora de dictar sus decisiones, tenemos que se define como Delitos Graves: Delitos con pena privativa de libertad que exceden de seis años en su límite máximo. En el presente caso, los medios probatorios recabados por el titular de la acción penal constituyen a juicio de la sala, elementos de convicción suficiente para estimar que los imputados han participado en la comisión del delito que se pre-califica como Distribución menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 (4º párrafo) de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Al tipificarse como tal la pena no excede de seis años en su límite máximo y no es considerado como un delito grave de acuerdo a la definición de la propia ley especial en su artículo 2. Tampoco aporta el Ministerio Público ningún elemento probatorio que haga presumir el peligro de fuga de acuerdo a las actuaciones que fueron remitidas a la sala; ni existe ningún peligro real y efectivo de obstaculización en la búsqueda de la verdad, siendo, lo ajustado a Derecho y en armonía con el Principio de Afirmación de la Libertad durante el proceso, que nos señala que las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la restricción de libertad o de otros derechos del imputado, tienen carácter excepcional y deben ser interpretados restrictivamente y su aplicación debe ser tambien proporcional con la pena o medida de seguridad impuesta, que los presuntos imputados puedan enfrentar el proceso sometidos a medidas cautelares restrictivas menos gravosas como sería la impuesta por el tribunal ad-quó de presentación periódica cada ocho (08) días ante la Oficina del Alguacilazgo durante seis meses. A la anterior medida, la sala estima prudente en aras de asegurar los resultados del proceso y evitar la impunidad en los delitos, imponer otra medida cautelar menos gravosa, como es la prohibición de salida de la Jurisdicción de la ciudad de Calabozo durante el lapso de Un año, sin la autorización dada por escrito del tribunal que tenga el conocimiento del caso. Por las razones antes expresadas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, pero no decretando medida privativa de libertad como lo solicitó la parte fiscal, sino imponiéndole otra medida cautelar menos gravosa, consistente en prohibición de salida de la jurisdicción de Calabozo, Estado Guárico, sin la autorización por escrito del tribunal que esté conociendo la causa, durante el lapso de Un(01) año, tiempo suficiente para sean sometidos a juicio y se establezca su responsabilidad en este hecho. DISPOSITIVA Por las razones antes expresadas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA PARCIALMENTE con lugar el Recurso de Apelación ejercido por la representante del Ministerio Público pues se modifica la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control Nº 04 con sede en Calabozo, considerando que los ciudadanos JHOSNALDI JOEL ESPEJO HERNÁNDEZ, ANDY LEWIS MARTÍNEZ Y JOSE ANTONIO TOVAR, se encuentran incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 31 (CUARTO PÁRRAFO) DE LA LEY CONTRA EL TRAFICO ILÍCITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, pero negando la medida privativa de libertad solicitada e imponiéndole, otra medida cautelar menos gravosa, consistente en la Prohibición de salida de la jurisdicción de la ciudad de Calabozo, por el lapso de un (01)año, sin la autorización por escrito del tribunal que este conociendo del caso. Queda en tales términos modificada y complementada la decisión recurrida. todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 9 , 256 numerales 3 y 4, 450 del Código Orgánico Procesal Penal; y artículos 2, 31 (cuarto párrafo), de la Ley contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese. Notifíquese a las partes. Impóngase a los imputados de la nueva medida cautelar acordada. Déjese copia certificada. Diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS LA JUEZ PONENTE, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ. VOTO SALVADO RAFAEL GONZALEZ ARIAS, Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones: Mediante decisión de fecha Enero de 2003, en la causa seguida contra el ciudadano Jorge Luís Herrera Álvarez, esta Corte de Apelaciones sentó criterio sobre la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra aquellas decisiones que imponen a los imputados como medida de coerción personal, una cualquiera de la medidas cautelares sustitutiva prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. La señalada decisión se fundamentó en los siguientes argumentos: “Del análisis concatenado de los artículos 433, 436 y 437 literal “A” del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que solo tendrán legitimidad para recurrir contra determinada decisión judicial, quien sea parte en el respetivo proceso jurisdiccional y que además sea desfavorecida por el pronunciamiento jurisdiccional que se pretende impugnar. De tal manera que la condición de agraviado por la decisión judicial, determina la legitimidad para interponer el recurso de apelación. En el caso que nos ocupa, debemos preguntarnos ¿quien es el agraviado por la imposición de una medida cautelar sustitutiva? Indudablemente que las medidas cautelares sustitutivas constituyen un mecanismo de coerción personal, en ese sentido toda persona que es sujeto de una medida de tal naturaleza ve restringido el ejercicio de su derecho a la libertad, al libre transito, la comunicación, etc. Esto nos conduce a la conclusión que el agraviado por una decisión judicial que imponga una medida cautelar sustitutiva, es indudablemente el imputado. Es cierto que el Ministerio Público al negársele una solicitud de imposición de una medida privativa preventiva de la libertad, pudiera considerarse agraviado por tal decisión judicial, sin embargo, no menos cierto es que el aseguramiento del imputado para todos los efectos del proceso penal, también se logra, de principio, a través de la imposición de una medida cautelar sustitutiva, ese, al menos, es su propósito y finalidad. No otra cosa puede entenderse de lo establecido en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” El único aparte de la citada norma, es extremadamente preciso: la privación preventiva de la libertad solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. De tal manera, que de principio las medidas cautelares sustitutivas garantizan la finalidad del proceso jurisdiccional penal, y por ende no puede el Ministerio Público considerarse agraviado al negársele la privación preventiva de la libertad solicitada y en su lugar imponerse una medida cautelar sustitutiva, ya que con ésta se está garantizando la finalidad del proceso. Ahora bien, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal prevé la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas cuando el imputado incumpla con las condiciones que le han sido impuestas, y en consecuencia se pone en peligro la consecución de la finalidad del proceso. De manera pues, que el Ministerio Público puede solicitar la revocatoria de una medida cautelar sustitutiva y en su lugar pedir la imposición de una medida judicial privativa preventiva de la libertad, cuando considere que el imputado ha incumplido con la cautelar sustitutiva, y como ya lo dijimos, se encuentra en peligro la obtención de la finalidad del proceso. En conclusión, esta Corte de Apelaciones opina que en ningún momento el Ministerio Público puede considerarse agraviado por una decisión judicial que niega decretar una medida privativa preventiva de la libertad y en su lugar ordena una medida cautelar sustitutiva, ya que, como ha quedado establecido, de esta manera también se garantiza la finalidad del proceso penal, y en caso de no ser así cuenta con un mecanismo procesal idóneo para lograr la revocatoria de dicha cautelar sustitutiva y la declaratoria de la medida privativa preventiva de la libertad.” En la presente oportunidad, este tribunal de alzada debió reiterar el criterio anteriormente trascrito y en consecuencia declarar inadmisible el presente recurso de apelación.- En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado. EL JUEZ PRESIDENTE (Disidente) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA, ESMERALDA RAMIREZ