TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, siete de diciembre de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO : AC22-R-2005-000949
PARTE ACTORA: ROSA DEL CARMEN VIVAS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.742.972 respectivamente.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ADELA CHACIRA abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 64.125 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 20 de junio de 1930, bajo el N° 387 y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de octubre de 1996, anotada bajo el N° 06, Tomo 298-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ARMINIO BORGAS, JUSTO OSWALDO PAEZ-PUMAR, ROSA AMALIA PAEZ PUMAR DE PARDO, ENRIQUE LAGRANGE, ARMINIO BORGAS hijo, MANUEL ACEDO SUCRE, CARLOS EDUARDO ACDEO SUCRE, ROSEMARY THOMAS, ALFONSO GARTEROL JATAR, JOSE MANUEL LANDER CAPRILES, CARLOS BELLO, ADRIANA PEREZ CAMERO, JUAN RAMIREZ TORRES, ESTEBAN PALACIOS LOZADA, PEDRO PABLO SEGNINI, VALENTINA VALERO, CAROL CRISTINA NUNEZ LOPEZ, JULIO IGNACIO PAEZ PUMAR, CARLOS IGNACIO PAEZ- PUMAR, MILITZA ALEJANDRA SANATNA PEREZ, MARIA DEL CARMEN LOPEZ LINARES, LUISA ACEDO DE LEPERVANCHE, MARIA GENOVEVA PAEZ-PUMAR, KARINA BELLO, ROSA ELENA MARTINEZ DE SILVA, MARIA EVA CARRILLO, MARIA ELENA PAEZ-PUMAR, LUIS AUGUSTO SILVA MARTINEZ, LUIS JOSE VASQUEZ, MARIA GUADALUPE GARCIA SANZ, GIUSSEPINA DE FOLGART y CRISTIAN ZAMBRANO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 1.844,644,610,6.715,14.329,18.913,19.654,21.177,26.429,6.286,18.274,45.420,48.273,53.899,31.049,66.382,66.408,73.353,72.029,78.224,79.492,18.939,85.558,66.008,15.071,35.101,39.320,61.184,61.176,55.088,24.234 y 90.812 respectivamente.-

MOTIVO: AJUSTE DE PENSION Y DIFERENCIA DE PAGO POR PROGRAMA UNICO ESPECIAL (P.U.E)

Se encuentra en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado JUAN RAMIREZ TORRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con lugar la demanda incoada por la ciudadana ROSA DEL CARMEN VIVAS contra la COMPAÑIA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V).-

Distribuida la causa a este Juzgado Superior, y celebrada la audiencia correspondiente, se decide la apelación de la siguiente forma:

Mediante escrito liberar la actora adujó que ingresó a C.A.N.T.V, en fecha 17-05-1982, ocupando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Asistente de Operaciones de Tesorería, hasta el 31 de enero de 2001 al hacerse efectiva la Jubilación Especial convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por el Programa Único Especial (PUE) anunciado por la empresa el cual estableció una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual además de un bono equivalente a seis (06) salarios básicos mensuales para el personal de dirección y confianza y doce (12) salarios básicos mensuales para el personal amparado por el contrato colectivo; devengando una pensión de jubilación de Bs.658.798,88 y que al momento de calcular el monto mensual por concepto de jubilación especial, se tomo en cuenta la alícuota proveniente del bono vacacional omitiendo la derivada de las utilidades, violando lo convenido a través del contrato colectivo en su artículo 2 literal “D” cláusula 2 numeral 2, siendo el monto correcto la cantidad de Bs.852.563,25, es por lo que señalo que existe un diferencia a favor del actor de Bs.193.764,37 mensuales, cantidad esta no incluida en la pensión; de igual manera adujó que recibió por parte de C.A.N.T.V la cantidad de Bs.3.263.400,00 lo cual corresponde a seis salarios básicos mensuales por ser según la empresa personal de confianza, por lo que le correspondía recibir 12 salarios básicos mensuales pero solo recibió seis salarios. Por lo que procedió a demandar a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) para que convenga o sea condenada a pagar: ajuste de jubilación a la cantidad de Bs.852.563,25; retroactivo acumulado desde el 01-02-2001 hasta el 31-12-2001 Bs.2.131.408,07; diferencia del programa único especial Bs.3.263.400,00; más intereses.

La parte demandada al dar contestación admitió la relación laboral, la fecha de ingreso y terminación de la relación laboral, que es cierto que la actora se acogió al programa único especial, el cargo; admitió que la pensión fue calculada con el último salario devengado y que el cargo que ejerció la actora no estaba incluido en el listado de cargos del anexo “A” de la Convención Colectiva; admitió que el actor fue incluido en la categoría descrita bajo el N° 2 del PUE destinado no solamente a los trabajadores de dirección o confianza, sino también a los trabajadores que no desempeñasen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” mencionado. Señalo que a los efectos de determinar la bonificación correspondiente al trabajador, consideró la clasificación señalada en dicho plan, es decir, si el cargo que ejercía la actora estaba o no incluido en el anexo “A” de la Convención Colectiva que regía en la empresa, por lo que habiendo ejercido la actora un cargo que no estaba incluido en dicho listado, se determinó que la bonificación correspondiente en función de los años de servicio, sería la aplicable para los trabajadores de dirección o confianza, o que no desempeñen ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la convención colectiva, según lo señalado expresamente por dicho plan, para esta alzada estos hechos están fuera de toda controversia; negó que adeude una diferencia de seis salarios básicos y finalmente opuso la prescripción.

Por su parte el a-quo en la sentencia de fecha 19-05-2005, declaró con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana Rosa del Carmen Vivas Sánchez contra la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V).

En la audiencia de parte celebrada ante esta Alzada, la representación de la parte demandada apelante señaló, que en el presente caso de conformidad con el criterio de la Sala de Casación Social, es necesario que exista un vicio del consentimiento debiendo operar la prescripción del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; en relación al ajuste de la pensión de jubilación, esta previsto en el artículo 10 del anexo “C” de la Convención Colectiva que el salario para computar este concepto es el salario básico tal y como lo ha ratificado la Sala. Solicita que se revoque la sentencia, que declare sin lugar la demanda e igualmente las pretensiones subsidiarias como corrección monetaria e intereses moratorios.

Este Juzgador antes de pasar a analizar las pruebas aportadas por las partes, pasa a pronunciarse sobre la prescripción de la acción, opuesta por la parte demandada, lo cual se hace en lo siguientes términos:

Observa este Juzgador, que como regla general en materia de prescripción de las acciones laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo prevé el artículo 64 eiusdem, las modalidades de su interrupción.

El argumento de la accionada es que a partir de la fecha 31 de enero de 2001, fecha de terminación de la relación laboral a la fecha en que fue citada, ha transcurrido el lapso establecido por la ley para que opere la prescripción.

Considera necesario quien decide citar los artículos mencionados ut supra;

Establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo:

“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.
Asimismo establece el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

“La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes…”

Desprendiéndose de las normas referidas, el lapso para que opere la prescripción de la acción laboral, así como su interrupción, razón por la cual este Juzgador debe determinar la procedencia o no de la prescripción como defensa perentoria opuesta por la demandada, estableciéndose que la carga probatoria en el presente procedimiento recae en la persona de la demandada.

Debe observarse que tal y como fue expresado por la parte actora en su escrito libelar y posteriormente reconocido por la empresa demandada en su contestación, ciertamente, la trabajadora dejó de prestar servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA, (C.A.N.T.V.), en fecha treinta y uno (31) de enero de 2001, siendo interpuesta la demanda en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, habiendo transcurrido exactamente once (11) meses y veintisiete (27) días y dándose la parte demandada por citada en fecha (28) de mayo de 2002, habiendo transcurrido en consecuencia, un (01) año, tres (03) meses y veintisiete (27) días entre la terminación de la relación de trabajo y la citación de la parte demandada; no obstante se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora registro de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002. Ahora bien, se observa que existen dos pretensiones fundamentales, la primera dirigida a obtener una diferencia de la pensión de jubilación, en virtud de la no inclusión de las utilidades en el salario para el calculo de la pensión, y una segunda pretensión dirigida a obtener la diferencia derivada de la aplicación del plan único especia, en consecuencia, son distintos las lapsos de prescripción a considerar, el primero la prescripción será de 3 años, tal como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, caso CANTV, y el segundo, el lapso anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicho esto, observa quien decide que en el presente caso, debe considerarse no prescrita la acción en cuanto a la reclamación por la diferencia en la pensión, en virtud de que la acción fue propuesta en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, admitida ésta, la parte actora procedió a registrar de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002, lográndose la citación de la demandada en fecha 28 de mayo de 2002, en consecuencia, la demanda se interpuso dentro del lapso de 3 años establecido por la Sala de Casación Social para el caso de jubilación. Así se decide.-

Para el caso de la reclamación de la diferencia por el Programa Único Especial, el lapso de prescripción que debe considerar se es el previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, se observa que la acción fue propuesta en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, admitida ésta la parte actora procedió a registrar de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002, lográndose la citación de la demandada en fecha 28 de mayo de 2002, en consecuencia, la demanda se interpuso dentro del lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Visto lo anterior, sólo resta determinar, en primer lugar el salario de base correspondiente para el pago de la pensión de jubilación y en segundo lugar, si en la aplicación del plan ofrecido por la empresa demandada, denominado Programa Único Especial (PUE), existió alguna discriminación en perjuicio de la extrabajadora accionante, al aplicarle la bonificación correspondiente para los trabajadores de Dirección o Confianza o que no desempeñaran en ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, según lo señala expresamente dicho plan, en contraposición a la bonificación aplicable a los trabajadores amparados por la Convención Colectiva vigente en la empresa y que desempeñasen alguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de dicha Convención. Así se establece.-

Determinado lo anterior pasa esta Superioridad a analizar las pruebas aportadas por las partes.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Al folio 35, constancia de fecha 09-02-2002, observa este Juzgador que no aporta nada para la resolución de la controversia, motivo por el cual se desecha. Así se decide.-

Al folio 36, planilla de cálculo de prestaciones sociales en copia simple de fecha 02-02-2001 por un monto total de Bs.9.232.445,18 siendo que en la oportunidad de promoción de pruebas la demandada promovió original de dicho instrumento, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

Al folio 37, copia simple de solicitud de orden de pago, por concepto de Programa Único Especial por la cantidad de Bs.3.263.400,00, siendo que en la oportunidad de promoción de pruebas la demandada promovió original de dicho instrumento, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

A los folios 38 al 47, copias simples de las cláusulas Nros.2,3,33,34,35,36,37,38,39, anexo “C” y “D” de la Convención Colectiva de Trabajo de C.A.N.T.V; la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se decide.-

A los folios 48 al 51, copias fotostáticas de anuncio del programa único especial para los trabajadores de C.A.N.T.V; observa este Juzgador que la demandada admitió la existencia y contenido, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

En el lapso de promoción de pruebas:

MERITO FAVORABLE DE AUTOS

Sobre esta alegación, adopta este Juzgador la apreciación reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que está más bien dirigido a la aplicación del principio de adquisición procesal por parte del juzgador. Así se decide.-

A los folios 9 al 11 del cuaderno de recaudos, marcado “A” copias simples de anuncio de Programa Único Especial, la cual fue valorada ut supra. Así se decide.-

A los folios 12 al 83 del cuaderno de recaudos, marcadas “B”, “C” sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social; la cual sirve a este Juzgador a modo ilustrativo. Así se decide.-

A los folios 404 al 434 del cuaderno de recaudos, marcado “E” copias certificadas del libelo de la demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 31 de enero de 2002; a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con los establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

MERITO FAVORABLE DE AUTOS

Sobre esta alegación, adopta este Juzgado la apreciación reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que está más bien dirigido a la aplicación del principio de adquisición procesal por parte del juzgador. Así se decide.-

Al folio 102 del cuaderno de recaudos, marcada “B” original de planilla de cálculo de prestaciones sociales la cual ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

Al folio 103 del cuaderno de recaudos, marcada “C” planilla de solicitud de emisión de orden de pago, la cual fue valorada ut supra. Así se decide.-

A los folios 401 al 403 del cuaderno de recaudos, marcada “D” original de comunicación de fecha 22-01-2001, suscrita por la actora; observa este Juzgador que por tratarse de una documental autenticada que no fue tachada o impugnada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende la voluntad de acogerse la actora al Programa Único Especial. Así se decide.-

A los folios 104 al 40, copias simples de Convención Colectiva de Trabajo de C.A.N.T.V; la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se decide.-

Prueba Libre:

A los folios 435 al 526 del cuaderno de recaudos marcada “F” documental contentiva de el Manual de Beneficios para el personal de Dirección y Confianza de CANTV certificada por el Gerente General de Organización y Recursos Humanos y Gerente Corporativo de Comunicaciones Internas de CANTV; siendo éstos hechos no controvertido, esta alzada desecha dicha prueba. Así se decide.-

A los folios 527 y 528 del cuaderno de recaudos marcada “G” resolución de junta directiva; observa este Juzgador que no aporta nada para la resolución de la controversia, motivo por el cual se desecha. Así se decide.-

A los folios 529 al 536 del cuaderno de recaudos, marcada “H” documental contentiva de oferta dirigida por CANTV a sus trabajadores denominada “Programa Único Especial” emitida por el Gerente Corporativo de Comunicaciones Internas de CANTV; siendo esto un hecho no controvertido, esta alzada desecha dicha prueba. Así se decide.-

Para decidir este Juzgador observa:

En el presente caso se tiene como cierto que la actora Rosa del Carmen Vivas Sánchez, comenzó a prestar servicios en fecha el 17 de mayo de 1982, ocupando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Asistente de Operaciones de Tesorería, hasta el 31 de enero de 2001, que la actora firmó un documento donde manifestó acogerse al Programa Único Especial; que haya recibido la cantidad de Bs.9.232.445,18 por concepto de prestaciones sociales más Bs.3.263.400,00 por concepto del pago bono especial.

En cuanto al primer aspecto de la apelación, es decir, el salario de base para el cálculo de la pensión, esta alzada observa:

La parte actora alegó que para calcular la pensión de jubilación la demandada debía tomar en cuenta la alícuota de utilidades, es decir, que al salario mensual Bs.543.900,00 debe agregarse Bs. 72.520,00 por promedio mensual de bono vacacional, Bs. 181.300,00 por promedio mensual de utilidades arrojando un total de Bs.797.720,00 y que dicho monto se incrementaba en un 25% según el Programa Único Especial asciende a la cantidad de Bs.997.150,00 que multiplicado por el 85.5% según contrato colectivo arrojando la cantidad de Bs.852.563,25; por lo cual su decir la demandada violo lo convenido a través del contrato colectivo con vigencia desde el 1999 al 2001, en su artículo 2 literal “D”, cláusula 2 numeral 22 en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte demandada alegó que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación según el artículo 10 del anexo “C”, de la Convención Colectiva es el salario mensual efectivamente recibido por el trabajador el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual era de Bs. 581.293,15 y no como pretende la actora de Bs.852.563,25, ni como equivocadamente le paga la empresa de Bs.658.798,88.y para el cual no se toman en cuenta aquellos conceptos percibidos de manera extraordinaria.

Observa esta alzada que en este caso, las relaciones entre la CANTV y la demandante se rigen por la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1999-2001 y por el Anexo “C” referido al Plan de Jubilaciones. El referido anexo “C” en su artículo 2 literal “D” define salario como “base de cálculo de la pensión de jubilación” y remite a la Cláusula 2, numeral 22 del Convenio Colectivo, según la cual salario es “la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. En este orden de ideas el artículo 10 del referido anexo “C” establece el salario base para fijar el monto mensual de la jubilación.

En virtud de lo antes expuesto, el salario a considerar para el pago de la pensión de jubilación es el recibido por el trabajador en el mes anterior a la terminación de la relación laboral, es decir, el salario sin la inclusión de la alícuota de utilidades que reclama la actora, tal conclusión ha sido la sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de septiembre de 2006 sentencia N° 1463, caso GERARDO GIMÉNEZ, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), según la cual:

“…Ahora bien, la Sala Constitucional en decisión N° 3.476, de fecha 11 de diciembre de 2003, dejó establecido que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, invocándose la concepción de naturaleza alimentaria con que está investida la pensión de jubilación, advirtiéndose inclusive que constitucionalmente está garantizada su equiparación al salario mínimo, toda vez que la misma permite al trabajador pensionado, por lo menos, la satisfacción de sus necesidades fundamentales y las de su núcleo familiar, dentro del principio de justicia social que informan al derecho del trabajo y a la seguridad social.

Así las cosas, dicha pensión debe estar en sintonía con los principios esenciales que informan la noción de salario, y en tal sentido, su base de cálculo debe sustentarse al menos, conteste con la remuneración que le permite al trabajador y a su familia una existencia humana y digna, es decir, aquella que recibe de manera regular y permanente por la prestación de sus servicios, por lo que, mas allá de la intención de las partes (individual o colectiva), debe atenderse a esta particular naturaleza jurídica de la pensión de jubilación.

Así, tomando en consideración la actividad hermenéutica supra, considera la Sala que la inclusión en el caso in commento de la alícuota de utilidades y de bono vacacional ordenado por el ad quem, excede los límites volitivos establecidos por las partes al suscribir la convención colectiva, no obstante, la remuneración que debe fungir como base de cálculo de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente esbozadas. Así se establece.

Como corolario de los razonamientos anteriormente indicados, y a los efectos de resolver la situación sub analisis, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional. Así se decide.”., criterio este acogido plenamente por esta alzada, en consecuencia, resulta forzoso declarar la improcedencia del ajuste por pensión de jubilación. Así se decide.-

En cuanto a la diferencia por la aplicación del Plan Único Especial, esta alzada observa:

Los temas de discriminación e igualdad, debido a su naturaleza, han sufrido un proceso intenso de evolución y cambio, proceso que ha concebido a la discriminación como dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales religiosos, políticos, de sexo, condición social, salarial etc, hasta ver formas de discriminatorias ocultas y aparentemente neutras e igualitarias, en general la discriminación es toda diferenciación o distinción sobre un individuo o grupo que no encuentre en su naturaleza motivos suficientemente objetivos y razonables que la justifiquen, entonces, la discriminación supone una negación de la aplicación del principio de igualdad en cualquiera de sus aspectos o manifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o de oportunidades, bajo esta prisma la diferencia o distinción supone la existencia de un elemento comparativo de referencia respecto del cual se realiza, como ejemplo imaginemos que se publica un anuncio de oferta de empleo en el cual se solicita que los postulantes a una plaza para camarero en un restaurante deban medir 1.80m como mínimo. En este caso hipotético, existe un factor ‘neutro’ que logra en el universo de postulantes, la exclusión de un determinado grupo. Debido a que el promedio de altura poblacional femenina no supera dicho requisito, la gran mayoría de la población femenina no podrá obtener el puesto, ni siquiera podrá postular. En este supuesto, nos encontramos ante una medida que supone un acto de discriminación indirecto. En palabras de Javier Neves Mujica: “Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos. No interesa si hay o no en el agente intención lesiva. Para no resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas”

La discriminación indirecta es aquélla en la cual la distinción o diferenciación se encuentra de manera disimulada o es menos patente, existiendo una apariencia de neutralidad en el criterio diferenciador, este tipo de discriminación aparecerá cuando una disposición o práctica de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva. El concepto de discriminación indirecta es sumamente útil para comprobar que la aplicación de criterios distintivos o diferenciados arrojan resultados desiguales, la discriminación indirecta atiende al resultado y no a la comparación como es el caso de la discriminación directa.

En general la doctrina ha señalado los siguientes elementos como presupuesto de la llamada discriminación indirecta: a) reglas o medidas de contenido neutro, b) efecto desfavorables para un grupo de trabajadores.

En el presente caso, la parte actora denuncia que el plan que se le ofreció con el objeto de obtener la renuncia al cargo que venia ocupando en la demandada y pasar a la condición de jubilado, era discriminatorio, puesto que al establecerse una categorización de dos grupos, a saber; trabajadores cuyos cargos estuviesen descrito o señalados en el anexo “A” del convenio colectivo y otro grupo representado por trabajadores de dirección y confianza, y aquellos cuyos cargos no estuviese señalados en el anexo “ A” del convenio colectivo, categorización que representó que al primer grupo se les ofreció una mayor compensación económica que al segundo, a cambio de los mismo, es decir, su renuncia.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social en fecha 01 de febrero de 206 y 24 de marzo de 2006, analizando un recurso de legalidad en un caso similar al presente interpretó que no existía discriminación en virtud de la existencia de dos grupos, lo cual en definitiva se traducía en que no era necesario la igualdad en el tratamiento de las distintas categorizaciones establecidas en la oferta conocidas como PUE, no obstante observa esta alzada que en efecto, bajo el prisma de la discriminación directa, que fue el analizado por la Sala, no se puede evidenciar un trato discriminatorio de este tipo, puesto que el método de análisis parte de la comparación de dos grupos distintos y diferenciados en atención a sus escalas salariales, lo cual hace que no este en un plano formal de igualdad, sin embargo, a la luz del concepto de discriminación indirecta, dada la naturaleza de este tipo especial de la discriminación, la conclusión es distinta, veamos:

La demandada con el objeto de reducir su nomina ofrece a sus trabajadores un plan llamado Programa Único Especial (P.U.E.) que consistía en establecer una escala de incentivo en razón de la configuración de dos grupos (2) o categoría, es decir, en la primera se reflejaban los trabajadores que se encontraban amparados por la Contratación Colectiva cuyos cargos estaban descritos en el anexo “A”, y la segunda categoría estaba dirigida a los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñaran ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, fundamenta su propuesta con base a una clasificación contenida en el convenio colectivo, de allí desprende las categorías o grupos que posteriormente fueron utilizados como parámetro para la formulación del Programa Único Especial (P.U.E.).

Hasta aquí se puede observar una disposición aparentemente neutra, con un criterio diferenciador, es decir, la existencia de dos grupos o categorías, sin embargo, si profundizamos en el análisis de inmediato detectaremos un tipo de discriminación que aparece cuando una disposición de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva, esta es la discriminación indirecta, en efecto, ¿Qué justifica que un trabajador obtenga un estimulo mayor a otro que ejecuta la misma acción, en este caso la jubilación?, en la clasificación propuesta en el Programa Único Especial (P.U.E.), subyace una exclusión de un grupo de trabajadores motivada por razones socioeconómicas, el mayor o menor salario devengado, cuando en realidad lo determinante en la propuesta era que los trabajadores que la aceptaran dejaran de formar parte de la nomina de activos de la empresa independientemente de las condiciones de trabajo individuales de cada trabajador, ha debido la demandada ofrecer el mismo estimulo económico (en cuanto al número de salario) para todos los trabajadores que decidieran separarse de sus cargos, y no valerse de una disposición convencional que categorizaba a los trabajadores atendiendo a criterios empíricos validos para el momento de la suscripción del convenio colectivo bajo el esquema propio de dar y ceder en el marco de la negociación y suscripciones de una convención colectiva del trabajo, no siendo legitimo utilizar el mismo criterio para definir el estimulo económico a cambio de la renuncia de los trabajadores a su cargo, al proceder de esta forma quebranto el principio de igualdad material contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el convenio 111 de las Organización Internacional del Trabajo incorporado en nuestro marco constitucional vía el artículo 23 de nuestra Carta Magna, además del principio de progresividad de los derechos y condiciones laborales reconocido dentro del marco de un sistema como el nuestro donde privan los valores sociales y de justicia.

Por consiguiente, es forzoso para quien decide, declarar la existencia de una discriminación indirecta como consecuencia de la formulación del Programa Único Especial (P.U.E.), por lo que la demandada deberá pagar a la actora el diferencial de 06 meses de salarios básicos, con fundamento en el último salario mensual básico devengado por el demandante. Así se establece.

En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios y la indexación judicial, este Tribunal establece lo siguiente:

Como se sabe el pago retardado de las obligaciones liquidas y exigibles, impone desde le punto de vista civil, la reparación del daño, lo cual de ordinario sucede a través del pago de intereses moratorios desde un ámbito sustantivo y en el proceso a través de la revisión del monto condenado aplicado el criterio del restablecimiento del valor de intercambio de la moneda de curso legal, esto, la indexación, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, conocida como el caso IBM con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció la posibilidad de eximir su condenatoria en aquellos casos donde existieron razones objetivas y razonables para el litigio y la deuda no se tratara de aquellas que tienen un carácter ligado a la subsistencia del ser humano, como en el caso que nos ocupa, en consecuencia, considera equitativo este juzgador eximir la condenatoria de los intereses moratorios y la indexación judicial antes de la ejecución del fallo por considerar que las partes tenias suficientes motivos para resistir en sus pretensiones, dado el carácter jurídico y abstracto del tema sometido a la consideración de los tribunales laborales. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación opuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ROSA DEL CARMEN VIVAS SANCHEZ contra la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), en consecuencia, se ordena el pago de seis (06) salarios básicos a razón de Bs.543.900,00 mensual. TERCERO: SE REVOCA el fallo apelado.-

No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO SUPERIOR PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los siete (07) días del mes de diciembre de 2006. Años 196º y 147º.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

Abg. EVA COTES MERCADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

AC22-R-2005-000949
MMS/ECM/nvc