TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.

196° Y 147°

Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE N° 6058-06

MOTIVO: TERCERIA

TERCERO AD EXCLUYENDUM (Artículo 370.1° Código de Procedimiento Civil): Ciudadano Hernán Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 2.946.614, domiciliado en la Ciudad de Maracay, Estado Aragua.

APODERADO DEL TERCERO: Abogado MARLING COLMENARES, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.133

PARTE DEMANDADA: Litisconsorcio Pasivo Necesario, Ciudadano JOSE NICOLAS FELIZOLA GIMON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 2.511. 728, de profesión abogado y actuando en su propio nombre y representación; y el Ciudadano LUIS VICENTE ARLEO BERMUDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.884.874, domiciliado en la Ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guárico, Asistido por el abogado JOSE ROBERTO SISO VASQUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.773.

.I.

Expone la apoderada tercerista, que su representado es propietario de un inmueble constituido por un lote de terreno constante de DOSCIENTAS (200) hectáreas aproximadamente y que se conoce como La Carmela, situado en el punto denominado “El Carito”, el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Terrenos que son o fueron de Juan Manuel de Tiznados y línea de potrero que ocupa u ocupaba Marcelino Herrera. Este: Terrenos que son o fueron de Magdalena y Carlos Torrealba. Oeste: Carretera que conduce a San José de Tiznado a Ortiz, propiedad que se desprende de documento compraventa celebrado con el ciudadano Norberto Luis Marenchino, de nacionalidad Argentina, titular de la cédula de identidad N° E-81.993.068 con domicilio en caracas, autenticado por ante la Notaria Pública Primera de Maracay, del Estado Aragua, en fecha 02 de Abril de 1992, anotado bajo el N° 39, tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, quien lo adquirió de compraventa celebrada con la extinta Elba Bermúdez de Arleo, según documento autenticado ante el Juzgado del Municipio San José de Tiznado del Estado Guárico, anotado bajo el N° 2 folio 43 vuelto y 44 y su vuelto, tomo I y II de los Libros Respectivos, los cuales acompañó marcado B y C.

Sigue alegando la apoderada tercerista, que es el caso que en fecha 24 de febrero del año 2003, es admitida por este Tribunal, demanda de intimación incoada por el ciudadano José Nicolás Felizola, ya identificado en contra del ciudadano Luis Vicente Arleo, cuya pretensión fundamental era exigir el pago de Dos (02) letras de cambio por un monto de DIECISEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs.16.000.000,oo) y DOCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 12.000.000,oo), respectivamente.
Que igualmente, se desprende de las actas que conforman el referido expediente signado con el N° 4.662-03, que en fecha 25 de abril del año 2003, convino en la demanda declarando que en un lapso de 30 días continuos a partir de la fecha del convenimiento, cancelaría la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 36.000.000,oo). Que asimismo manifestó, que en caso de no cancelar la deuda en el lapso antes señalado, el embargo y remate de bienes de su propiedad se efectuaría con el nombramiento de un solo perito evaluador y un solo cartel de remate.

Alega además, que visto el incumplimiento del convenimiento por parte del demandado, en el referido juicio, el abogado accionante, José Nicolás Felizola, solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble del ahora demandado en tercería, Luis Vicente Arleo, sobre el referido inmueble, ya identificado, la cual fue decretada por este Juzgado en fecha 10 de octubre del 2003, tal como lo señala la parte actora en su escrito libelar, lo cual impide, manifiesta la apoderada accionante, que su representado pueda disponer libremente del mismo, vulnerándose flagrantemente el derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Sigue exponiendo, la apoderada tercerista, que de la referida causa de intimación, se desprende que su representado nada tiene que ver con el referido proceso, nunca fue demandado, ni llamado a intervenir por ninguna de las partes, asimismo se evidencia que el inmueble sobre el cual recayó la medida, ya identificado, no es propiedad del demandado Luis Vicente Arleo, sino que por el contrario pertenecería a la difunta Elba Bermúdez de Arleo, madre del demandado, tal como se evidencia de certificación de gravamen acompañada marcada con la letra “D”, inmueble que la prenombrada ciudadana enajenó en fecha 05 de febrero de 1992 al ciudadano Norberto Luis Marchino, quien a su vez lo traspasó a su representada, tal como lo identifica la ahora accionante, en el libelo de la demanda.
Que por todo lo antes expuesto, demanda a los mencionados ciudadanos JOSE NICOLAS FELIZOLA y LUIS VICENTE ARLEO, de conformidad con el artículo 370 ordinal primero y 371 del Código de Procedimiento Civil.

Pide la admisión de la acción de tercería, la revocatoria de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 10 de diciembre del año 2003 y la suspensión de la ejecución de la sentencia.

Estima la acción en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000,oo) e igualmente pide la citación de los demandados.

Del folio 11 al folio 27 del expediente rielan los recaudos acompañados con la acción de la cual aparece el poder otorgado por los ciudadanos Hernán Colmenares, a la abogada Marling Carolina Colmenares Colls, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.133.
Por auto de fecha 30 de marzo del año 2004, El tribunal primero de primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico admite la acción acordándose la citación de los demandados.

Por diligencia de fecha 5 de abril del año 2004, del abogado José Nicolás Felizola, solicitó la revocatoria de la admisión de la demanda por la presunta violación de la norma y solicito corregir dicha situación.

Por auto de fecha 05 de abril del año 2004, el Tribunal declaró suficientemente admitida la demanda, negando la suspensión de la sentencia y suspensión de la medida acordada en el juicio principal.

Por escrito de fecha 14 de junio de 2004, se dio por notificado el ciudadano Luis Vicente Arleo, quien otorga poder apud acta al abogado en ejercicio Rubén Teodoso Paraco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 67.775.

Citadas las partes dan contestación a la tercería de la siguiente manera: El co-accionado LUIS VICENTE ARLEO BERMUDEZ, convino en la demanda absolutamente en todas y en cada una de sus partes, expresando que a la muerte de su padre, en fecha 10 de Octubre de 1.976, éste dejó bienes los cuales fueron declarados en la planilla sucesoral N° 110, la cual fue expedida el 28 de Abril de 1.981 por el Departamento de Sucesiones del Ministerio de Hacienda, Región Los Llanos (Calabozo) y que quedó agregada al cuaderno de comprobantes llevado por el Registro Subalterno del Distrito Roscio del Estado Guárico, bajo el N° 351, IV Trimestre de 1.992, tal como consta en el último párrafo del documento de partición cuya copia certificada riela al folio 24 del cuaderno principal, protocolizándose acuerdo de partición que había sido convenido entre su señora madre ELBA CRISTINA BERMUDEZ y LUIS VICENTE ARLEO, quedando su madre como total propietaria, pues la cuota hereditaria del co-demandado fue cancelada en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 420.000.00,00); siendo que la Ciudadana ELBA CRISTINA BERMUDEZ, vendió al Ciudadano NORBERTO LUIS MARENCHINO el inmueble en referencia, conviniendo y ratificando en todas y en cada una de sus partes la venta que se realizara a favor del tercero.

Por su parte el co-accionado litisconsorte JOSE NICOLAS FELIZOLA, en la oportunidad de la perentoria contestación, expresó como punto previo la extemporaneidad de la acción de la tercería propuesta; señalando, que la misma fue intentada en la ejecución del fallo, y que para su procedencia era necesario la tenencia de un documento público fehaciente. Alegando además que el tercerista y su documento autenticado no cumple los requisitos del artículo 1.920 del Código Civil. Llegada la oportunidad de la promoción de pruebas la parte actora hizo valer el documento autenticado ante el Juzgado de Municipio San José de Tiznado de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 05 de Febrero de 1.992, donde ELBA BERMUDEZ de ARLEO vende a NORBERTO LUIS MARENCHINO y donde éste a su vez vende a HERNAN COLMENARES reproduciendo el mérito de la confesión del co-accionado LUIS VICENTE ARLEO, promoviendo a su vez certificación de gravamen del inmueble y documento de partición hereditaria; asimismo trae a los autos un cuaderno de medidas del expediente N° 92-1.158 del Juzgado de Primera Instancia Agraria de la Región Agraria del Estado Guárico; así como el acta de defunción de la Ciudadana ELBA CRISTINA BERMUDEZ y las partidas de nacimientos de LUIS VICENTE ARLEO BERMUDEZ y LUIS VICENTE ARLEO GODOY; así como el documento de adopción del menor LUIS VICENTE ARLEO BERMUDEZ a VICENTE ARLEO y ELBA CRISTINA BERMUDEZ de ARLEO. Por su parte el co-accionado JOSE NICOLAS FELIZOLA, promueve el mérito de autos, relativo a las documentales que allí se mencionan, promoviendo además los anexos del folio 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del expediente principal.

Evacuadas las pruebas y llegada la oportunidad para decidir lo hizo así el Tribunal de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, en fecha 10 de Agosto del año 2.006, declarando Con Lugar la acción de tercería intentada en contra de los co-accionado, declarando a su vez que al tercero debe tenérsele como propietario del inmueble objeto de la tercería, dejándose sin efecto la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el inmueble objeto de la tercería de fecha 10 de Octubre de 2.004, condenándose a la demandada al pago de las costas procesales. Apelada dicha decisión por el co-accionado JOSE NICOLAS FELIZOLA, y oída en ambos efectos por el Tribunal de la recurrida, esta Alzada pasa a sentenciar de la siguiente manera.

II.

Llegan los autos a esta Superioridad, producto del recurso de apelación intentado por el co-accionado abogado JOSE NICOLAS FELIZOLA en contra del fallo emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 10 de Agosto del año 2.006, que declara Con Lugar la acción de tercería intentada por el actor en contra de los accionados, revocando así la medida de prohibición de enajenar y gravar recaída sobre el inmueble objeto de la tercería, y declarando al tercero como propietario del inmueble identificado en la narrativa del presente fallo.

En efecto, observa esta Superioridad, bajando a los autos, que la tercera intenta su acción “Ad Excluyendum” de conformidad con lo establecido en el artículos 370.1° y 371 del Código de Procedimiento Civil, expresando que es propietario de un inmueble constituido por un lote de terreno, constante de DOSCIENTAS (200) hectáreas aproximadamente y que se conoce como La Carmela, situado en el punto denominado “El Carito”, el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Terrenos que son o fueron de Juan Manuel de Tiznados y línea de potrero que ocupa u ocupaba Marcelino Herrera. Este: Terrenos que son o fueron de Magdalena y Carlos Torrealba. Oeste: Carretera que conduce a San José de Tiznado a Ortiz. Tal propiedad la alega con fundamento en un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracay de fecha 02 de Abril del año 1.992, anotado bajo el N° 39, Tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa notaría, alegando a su vez, que en la demanda intentada por los co-accionados JOSE NICOLAS FELIZOLA como actor en contra de LUIS VICENTE ARLEO, éste último convino en la demanda y al no haberle dado cumplimiento a tal convenimiento el co-accionado actor del juicio principal solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble cuya propiedad se acredita la tercera actuante, lo cual expresa: “…impide a su representado disponer libremente del mismo, vulnerándose flagrantemente el derecho de propiedad que ostenta y que consagra el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Aunado a ello indica que el co-accionado en tercería y demandado en el juicio principal no es propietario del inmueble sobre el cual se decretó la medida de prohibición de enajenar y gravar, por lo cual, solicita la revocatoria de tal medida y la suspensión de la ejecución de la sentencia hasta tanto se decida la presente acción, estimando la misma en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 50.000.000,00).

Ante tales alegatos el co-accionado JOSE NICOLAS FELIZOLA, alega en primer lugar la extemporaneidad de la acción de tercería propuesta; pues según expresa, de conformidad con el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, la tercería debe proponerse antes de haberse ejecutado la sentencia y si es durante la ejecución cuando está apareciere fundada en un instrumento público fehaciente, alegando además, la inexistencia del carácter de propietario del tercero, pues el documento autenticado por ante la Notaría Pública de Maracay, no le puede ser opuesto a terceros extraños a esa negociación, ya que ninguno de esos actos de transferencia de propiedad cumple con el mandato establecido en el Ordinal 1° del Artículo 1.920 del Código Civil.

Por su parte el co-accionado LUIS VICENTE ARLEO, al momento de contestar perentoriamente la demanda convino absolutamente en todas y en cada una de las pretensiones de la actora al expresar: “…convengo absolutamente en todas y en cada una de sus partes la demanda de tercería incoada en mi contra por el ciudadano HERNAN COLMENAREZ,…”. Y continúa expresando que: “…ratifico y convengo expresamente la venta que realizara mi difunta madre ELBA CRISTIMA BERMUDEZ, viuda de ARLEO al Ciudadano NORBERTIO LUIS MARENCHINO y por ende dicho inmueble no me pertenece nisiquiera por vía hereditaria…”.

Ante tal trabazón de la litis, observa esta Alzada que la carga de la prueba debe distribuirse según las premisas normativas contenidas en los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil que establecen:

Artículo 506. Código de Procedimiento Civil. “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
Artículo 1.354. Código Civil: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Correspondiéndole la carga probatoria al tercero en relación a la alegada propiedad sobre el bien inmueble, a los fines de poder intentar la acción de tercería “Ad “Excluyendum” conforme al artículo 370.1° del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

Ahora bien, fijada la trabazón de la litis de la carga alegatoria y la carga probatoria; como punto previo debe esta Alzada entrar a analizar el alegato del co-accionado JOSE NICOLAS FELIZOLA, cuando expresa la extemporaneidad de la tercería propuesta, con base al artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

“Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva…”.

Para esta Alzada, la Cosa Juzgada goza de un principio de relatividad, bajo el aforismo: “Res Inter Alios Iudicata”. “Res Inter Alios Iudicata Tertis nom Nocet.”. En efecto, no es absoluto el principio de la relatividad de la cosa juzgada, vale decir, del efecto de la sentencia definitivamente firme del juicio principal entre los co-accionados. Por el contrario, dicho principio sufre excepciones importantes, pues es imposible y repugna a la razón, que una sentencia pueda perjudicar a un tercero que no ha intervenido en el juicio en el cual ha sido dictada, y sin la posibilidad de haber estado en él con las debidas oportunidades para ejercer su derecho. De esta manera, es perfectamente posible para un tercero, a quien pueda perjudicar una futura cosa juzgada, que se obtenga en una sentencia que se dicte en un proceso en curso, intervenir en él, ya se encuentre dicho proceso en la Primera Instancia o en la Alzada, pudiendo inclusive intentar los recursos ordinarios o medios de gravamen y los de impugnación contra los fallos que se generen en ese proceso. Pero no queda allí, la posibilidad del tercero, quien adicionalmente, puede proponer la oposición al embargo ejecutivo, pendiente la ejecución de la sentencia, o bien, como en el caso sub iudice proponer la demanda de tercería pendiente la ejecución del fallo en los términos del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil; como puede observarse, la intervención del tercero, prácticamente es posible en todo estado y grado de la causa, así en la etapa de cognición así en la etapa de ejecución, lo que da vida al principio de atenuación de la relatividad de la cosa juzgada, según el cual: “Res Inter Alios iudicata Tertis Nom Nocet”.

Quizás uno de los puntos en los cuales se presentaba la confusión era el relativo al lenguaje empleado por el Código de Procedimiento Civil Derogado, lo que superó la redacción del vigente Código Procesal, pues la Doctrina tradicional se refiere a que la interposición de la tercería debe efectuarse cuando la sentencia en el juicio principal “ya esté ejecutoriada o que llegase a estarlo”. La ejecutoria de una sentencia, en lenguaje procesal, es una idea ambigua y como tal, tiene dos significados, uno no relacionado con el tema que tratamos y consistía, cuando existían tres instancias, en la conformidad con la sentencia es dos de ella. Modernamente, suprimida la tercera instancia el concepto se refiere a aquella sentencia contra la cual se han agotado los recursos ordinarios y están pendientes solamente el ejercicio y la decisión de los recursos extraordinarios.

Como se ve, no es esta noción a la cual se refería el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil Derogado; más propio aquí, en consecuencia, es hablar de sentencia ejecutoriada, como aquella etapa de un momento procesal anterior al estado terminal consultivo de “Sentencia Ejecutada”, esto es, aquella respecto de la cual no ha concluido la ejecución. Así, la Doctrina Tradicional y conforme a la confusión de la terminología, estaba dividida, puesto que un sector de la misma interpretaba que “Ejecutoriadas” las sentencia, es decir, según esa opinión, ya ejecutada la sentencia, ya no le era posible al tercero, proponer su tercería. De otra parte, otro sector con el apoyo del autor ARMINIO BORJAS, opinaba que era posible la interposición de la demanda cuando la sentencia estuviere ejecutoriada, es decir, en proceso de ejecución o llegare a estarlo.

Los redactores del Código de Procedimiento Civil, de 1.987, estaban perfectamente conscientes de la confusión que reinaba en esta materia, específicamente en el artículo 376 Ejusdem, correlativo al artículo 392 del Código Derogado, y dieron una redacción más sencilla y llana a la norma, suprimiendo la palabra ejecutoriada, por ejecutada, más en el sentido de sentencia en etapa en un momento procesal anterior al terminal consultivo de “Sentencia Ejecutada”, es decir, aquella sentencia respecto de la cual no ha concluido su ejecución.
Y no otra cosa puede interpretarse, porque después que se hubiere cumplido totalmente la ejecución, ya la cosa juzgada arropa esa controversia, tanto en su aspecto de cognición como del propio de la ejecución. Una interpretación muy restringida en cuanto a la oportunidad de la interposición incluso, bajo la vigencia del nuevo Código, ha visto la oportunidad de la interposición de la demanda, como en el momento inmediatamente anterior al decreto del Tribunal ordenando la ejecución de la sentencia, la cual toma el vocablo “Sentencia Ejecutada”, como aquella respecto de la cual se ha decretado su ejecución, con prescindencia de si esta ha terminado o no.

Tal confusión ha originado divergencias en el extinta Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, pues en decisión de fecha 22 de Noviembre de 1.990, se confundió el significado de los vocablos “Ejecutados” por haberse ejecutado la sentencia, y “Ejecutoria”, que expresa la sentencia que se ejecuta, o que su ejecución no ha concluido, expresando que de aceptarse el criterio amplio, se vulneraría la intangibilidad de la cosa juzgada.

Para esta Alzada nada es más falso, pues comparte, la sentencia del 12 de Diciembre de 1.973, cuando la extinta Sala de Casación Civil, refirió la inadmisibilidad de la demanda de tercería por preclusión cuando fue intentada con posterioridad al acto de remate. Acertadísimo criterio, porque dicho acto es el último correspondiente a la ejecución de la sentencia, con lo que, según esta Doctrina, es posible al tercerista, como en el caso sub iudice, intentar la demanda, mientras la ejecución no haya terminado, con lo cual, hasta en un último momento quedan a salvo derechos de terceros, y con ello, la regla “Res Inter Alios Iudicata Tertis Nom Nocet”.

Aplicando tal criterio al caso sub iudice, esta Alzada del Estado Guárico, acoge en su totalidad el criterio del procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, quien en su Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág., 185, ha expresado lo siguiente: “…mientras exista juicio pendiente (aunque sea en su fase ejecutiva) el tercero puede intervenir, y ello no significa que se pretenda se revise la cosa juzgada “Inter Alios”, contradiciendo su autoridad propia, pues dicha cosa juzgada no le es oponible a él, dado el principio de relatividad de la misma: “Res Inter Alios Iuducata Aliis Neque Prodesse Neque Nocere Potest (artículo 1.395 del Código Civil); en otras palabras, la cosa juzgada obtenida queda incólume entre las partes, pero en la relación de las partes con el tercerista y respecto al mismo objeto, vendrá a ser otro el contenido de la cosa juzgada, si triunfa su pretensión. Si, hipotéticamente, el tercerista obtiene la suspensión de la ejecución y el triunfo en el juicio de conocimiento que incoa la tercería, el fallo que le es favorable tendrá prevalencia sobre el juicio donde él intervino, pues tanto el demandante como el demandado del juicio principal (sujetos pasivos en la tercería) habrían resultado perdidosos…”.

En base a la Doctrina expuesta debe reseñarse, que el tercero puede intervenir en cualquier estado y grado del proceso siempre y cuando no se haya ejecutado definitivamente la sentencia, por lo cual, debe desecharse el argumento del co-accionado litis consorte pasivo JOSE NICOLAS FELIZOLA, y así se decide.

Ahora bien, resuelto lo anterior, observa esta Superioridad, que en el caso sub iudice del cuaderno de tercería, estamos en presencia de una acción intentada en base al artículo 370.1 del CPC, es decir, que estamos en presencia de una tercería “Ad-Excluyendum”, que por ley tiene que ser dirigida en contra, tanto del actor como del demandado del juicio principal, lo que hace que nazca dentro de la tercería un litisconsorcio pasivo necesario.

Para esta Alzada, desde un punto de vista gramatical, la expresión litis consorcio, es una voz compuesta de dos vocablo: “Litis” que significa litigio, pleito, juicio; y “Consorcio” que alude a una asociación o unión. En la institución del litis-consorcio hay una asociación de partes que se haya en la posición de actores o de demandados.

En concepto del ilustre procesalista hispano JAIME GUASP (Derecho Procesal Civil. Institutos de Estudios Políticos. Madrid, 1.961, Tomo I, Páginas 209 y 210), el litisconsorcio es aquél tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes aparecen no sólo situados en un mismo plano, sino, además, unidos en una actuación procesal. Según, que la unión plural afecte a los demandantes, o a los demandados o a ambos, el litisconsorcio se llama activo, pasivo o mixto. En efecto, el litisconsorcio es simple, facultativo o voluntario, cuando la unión de los distintos litigantes se debe plenamente a su libre y espontánea voluntad. En cambio, el litisconsorcio necesario se caracteriza porque la ley exige que las partes actúen en la unión que conforma el litisconsorcio.

Desde el mismo punto de vista de la composición etimológica de la palabra “litisconsorcio” el maestro Mejicano JOSE BECERRA BAUTISTA (El Proceso Civil en Méjico, Editorial Corrua, Páginas 22-23), manifiesta que el vocablo compuesto está integrado de las voces “Lis” que significa litigio y “Consortium” que significa participación y comunión de una misma suerte con una o varias litigantes. Estima, por tanto, que el litigio significa que esas personas están atadas a una misma suerte expresando, que en el caso del litisconsorcio voluntario, éste tiene lugar, cuando el actor hace que varias personas intervengan en el juicio como demandados porque así lo quieren, pues podrían ejercitar en procedimientos separados sus acciones y obtener sentencias favorables. Por otra parte se encuentra el litisconsorcio necesario, que se produce cuando la obligación de concurrir deriva de la naturaleza del litigio.

Así las cosas, esta Alzada observa que si bien estamos en presencia de una tercería “Ad-Excluyendum”, donde el tercero se acredita la propiedad sobre el bien inmueble ante el cual se decretó en el juicio principal la prohibición de enajenar y gravar, tal circunstancia, hace que a los autos, específicamente en el cuaderno de tercería, nazca un litisconsorcio necesario, establecido por la ley, cuando el Código Adjetivo establece que el tercero para intervenir “Ad-Excluyendum”, debe demandar a ambas partes dentro del proceso ordinario, porque al alegar su derecho de propiedad, debe expresar que el inmueble no es propiedad del actor, ni del demandado, sino de él, (tercero), que a su vez de conformidad con el artículo 506 Ejusdem, debe probar ese derecho de propiedad.

De las circunstancias de la existencia en el presente proceso de un litisconsorcio necesario pasivo, implica la existencia de una pretensión, ó excepciones plurales, y de que, por lo tanto, como expresa la Doctrina extranjera encabezada por DEVIS ECHENDIA y FAIREN GUILLEN, la sentencia definitiva debe tener un contenido único. Como consecuencia de ello los actos de disposición del objeto procesal realizado por uno o alguno de los litis consortes (allanamiento, desistimiento, transacción, conciliación) sólo pueden producir sus efectos normales, como bien lo expresa el procesalista Argentino LINO ENRIQUE PALACIO (Derecho Procesal Civil, Tomo III. Editorial Aveledo-Perrot, Buenos Aires, 1.987. Pág. 215), en la medida en que los restantes litisconsortes adopten la misma aptitud. Por lo tanto, en criterio de esta Alzada del Estado Guárico, y en razón de la indivisibilidad que caracteriza al objeto de la tercería y de la existencia de un litisconsorcio necesario pasivo, aquellos actos de transacción, convenimiento, etc., sólo pueden traer aparejada la consecuencia de liberar a su autor o a sus autores de las cargas inherentes al ulterior desarrollo del proceso y de eximirlos de la responsabilidad por el pago de las costas relativas a los trámites realizados sin su intervención, pero no los apartan de los efectos de la sentencia, cuyo contenido no puede diferir con relación a los distintos litisconsortes.

En efecto, en el caso sub iudice, el co-accionado LUIS VICENTE ARLEO, al momento de contestar perentoriamente la demanda en fecha 12 de Julio del año 2.004, declara que conviene absolutamente en todas y en cada una de las partes de la demanda de tercería incoada en su contra, admitiendo, y reconociendo, derechos sucesorales y ventas documentales; ante tal modo anormal de terminación procesal del co-accionado, el Juzgado de la recurrida apartándose del contendido normativo de nuestro Código de Procedimiento Civil, otorga en forma por demás errada el que el co-accionado convino en la demanda de tercería y reconoció el documento fundamental de la acción como emanado de su señora madre, procediendo en grave error procesal, a homologar dicho convenimiento y a darle fe pública al instrumento reconocido con respecto a los terceros.

Con tal proceder yerra el Tribunal de la recurrida. En efecto, nuestro Código de Procedimiento Civil, establece en forma por demás expresa el régimen procesal de los litis- consortes, específicamente en su artículo 148, cuando se refiere a los litisconsortes necesarios, donde expresa:

“Cuando la relación jurídica y litigiosa haya de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes, o cuando el litisconsorcio sea necesario por cualquier otra causa, se extenderán los efectos de los actos realizados por los comparecientes a los litisconsortes contumaces en algún término o que hayan dejado transcurrir algún plazo.”.

Por lo cual, estamos en presencia del artículo que regula la relación jurídico-litigiosa que ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litisconsortes. De tal manera que existiendo en el caso sub iudice una intervención del litisconsortes necesarios pasivos, ello implica, que cualquier disposición del derecho en litigio, como bien lo observa el extraordinario procesalista Colombiano HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO (Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. Editorial Temis. Bogotá, 1.988. Pág. 143), sólo tendrá eficacia si emana de todos los litisconsortes necesarios, es decir, una sola persona de las que integran el litisconsorcio necesario, no podrá desistir del proceso, realizar transacciones o allanarse a la demanda, sino cuenta con el respaldo de todos los litisconsortes necesarios.

De hacerlo así, como en el caso de autos, pretendió hacerlo el co-accionado litisconsorte necesario pasivo Ciudadano VICENTE ARLEO, y el fallo recurrido, tal manifestación carece de eficacia. Tal criterio es sostenido por la Doctrina Nacional encabezada por el tratadista ARISTIDES RENGEL ROMBERG, quien en su Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano (Volumen II. UCAB. Caracas. 1.969. Pág. 161), expresó: “…respecto del litisconsorcio necesario, aún pudiendo las partes defenderse en forma autónoma, la confesión y el juramento de un litisconsorte no puede determinar la sentencia, que ha de ser uniforme para todos, sino cuando el hecho resulte probado respecto de los demás litisconsorte. Tampoco tiene efecto en ésta clase de litisconsorcio, el desistimiento de la demanda, el convenimiento, o la transacción de uno sólo, pues habiendo necesidad de una sentencia uniforme respecto de todos los integrantes de la relación sustancial, aquellos actos, que tienen el mismo efecto que la sentencia, impedirían la resolución única y uniforme para todos, que es la esencia de ésta clase de litisconsorcios…”.

Clarificadora como siempre es la opinión del más grande de los procesalista españoles LEONARDO PRIETO-CASTRO FERRANDIZ (Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.964, Pág. 267), cuando analizando un fallo de la Sala Quinta del Tribunal Supremo Español, de fecha 03 de Enero de 1.951, específicamente referido a la eficacia del allanamiento en caso de un litisconsorcio pasivo, expresó, que en el litisconsorcio simple, el allanamiento solo opera contra el allanado, pudiendo seguir el juicio en forma contradictoria respecto de los otros litisconsortes facultativos no allanados, sin que perezca el derecho material ni el procesal y sin que surjan problemas en relación a la cosa juzgada; pero, por el contrario, -expresa PRIETO-CASTRO-, en el litisconsorcio necesario (por solidaridad material), la resolución solo puede ser única, y el allanamiento será eficaz cuando sea allanado de todos los litisconsortes.

Volviendo a la Doctrina Nacional, el Maestro Venezolano HUMBERTO CUENCA (Derecho Procesal Civil. Tomo I. UCV. Caracas, 1.981, Pág. 341), establece que el litisconsorcio necesario evidencia un estado de sujeción jurídica en forma inquebrantable que vinculan entre sí a diversas personas por unos mismos intereses jurídicos. A tal efecto, en el caso de autos, no podía la Instancia recurrida valorar y homologar el convenimiento realizado por el co-accionado LUIS VICENTE ARLEO, pues la única forma en que dicho convenimiento pudiera tener validez a los efectos de su homologación, es que el resto de los litisconsortes pasivos hubieran convenido igualmente en la referida acción de tercería, por lo cual, corresponde “Sine Qua Nom”, a la parte actora (tercera), en el presente cuaderno probar su derecho de propiedad sobre el inmueble del cual se dice propietario.

Ahora bien, para esta Alzada es claro como lo ha dicho la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 14 de Abril del año 2.005, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, Sentencia N° 481, que la tercería es un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda, pues quien intenta la tercería, se inserta en un procedimiento de conocimiento completo en el que efectivamente se debe hacer la plena prueba de los hechos alegados, a fin de aclarar la posición del tercero. Surge así una contradicción en la llamada tercería de dominio, -como es la intentada en el presente caso-, prevenida específicamente para que los terceros afectados por un secuestro o una prohibición de enajenar y gravar hagan valer sus derechos sobre los bienes de su propiedad conforme al artículo 370.1° del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, cuando un tercero, propietario de un bien, en un proceso donde no es parte y con el cual carece de toda conexión, se le priva de una propiedad o de los atributos de dicho derecho, mediante el secuestro, la prohibición de enajenar y gravar u otra medida preventiva, ese tercero esta siendo victima de una pérdida o disminución de su propiedad; por lo cual, ese tercero debe como requisito “Sine Qua Nom”, probar su derecho de propiedad para poder tener la cualidad necesaria conforme al artículo 370.1° Ejusdem.

En el caso sub iudice, la tercera alega en su escrito libelar su derecho de propiedad sobre el inmueble ante el cual recayó la medida de prohibición de enajenar o gravar, el cual emana de un documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de Maracay de fecha 02 de Abril de 1.992, anotado bajo el N° 39, Tomo 80 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. A lo cual debe preguntarse esta Alzada si: ¿Será suficiente tal documental para probar el derecho de propiedad sobre un inmueble frente a los litisconsortes pasivos?.

Para esta Alzada, es necesario un “documento fehaciente” que conlleva a la existencia de cuatro fases a saber: Evidencia-Solemnidad-Objetivación y Cotaneidad; éstas cuatro fases las cumple el Registrador, no el Notario, ni un instrumento privado, pues el registrador da fe que conoce a los otorgantes, averigua la capacidad jurídica de ellos, califica el acto, lee el documento, verifica el tracto documental y lo confronta con los otorgantes y testigos, ordenando su inserción en los protocolos respectivos y si todo coincide, los otorgantes emiten su consentimiento. Estas cuatros fases, que cumple el documento ante el Registro, es lo que le da el carácter de público, y fuerza “erga omnes”, fuerza que no tiene ni el documento notariado, ni el privado, ya que estos documentos solo surten efectos entre las partes, y no frente terceros.

La Doctrina Nacional, encabezada por el Maestro ARMINIO BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 294, Caracas, 1.984), establece que una prueba fehaciente: “es una prueba preconstituida que de fe, hasta demostración en contrario, del derecho legado, y de la cual no aparenta, naturalmente, la inexistencia del vinculo jurídico que lo origina”.

Para BRICE (Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo 3, Pág. 197, Caracas 1.967), dice que la prueba fehaciente es “aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a ninguna duda, pues por sí sola debe hacer o merecer fe”.

JIMENEZ SALAS (Sentencia, Cosa Juzgada y Costas, Caracas 1.977), interpreta que de ella: “se infiere una presunción grave del derecho que se alega o reclama”.

SANTANA MUJICA, indica que: “Es aquella, que da suficiente fe acerca de determinado extremo, por estar revestida de autenticidad, por haber emanado de una autoridad competente, autenticada o protocolizada por ante funcionarios autorizados para hacerlo”.

FUENMAYOR, por su parte dice que: “Es la que hace prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio”.

El adjetivo “fehaciente”, pretende darle una calificación de fuerza al medio probatorio. Debe “dar o hacer” fe, es decir, debe tener tal potencialidad que le genere al juzgador, la convicción de que ciertamente le asiste razón al tercero. De tal manera, que para esta Alzada la prueba fehaciente debe ser una prueba documental, pública de conformidad con lo establecido con el Artículo 1.357 del Código Civil, que contenga la representación de un acto jurídico valido, mediante el cual, el tercero demuestre su mejor derecho que el demandante, que logre excluir a éste de su pretensión y genere en el juzgador la necesaria convicción de que positivamente corresponde al tercero el derecho reclamado.

La propiedad como derecho real sobre la cosa, “Ius In Re”, hace nacer en el propietario su derecho a perseguirla y atacar cualquier proceso en el que alguna de las partes pretenda establecerse como propietario del mismo bien; por lo cual, el tercero está en el deber de probar que la cosa sobre la cual ejerce la acción “Ad-Excluyendum” le pertenece en propiedad, para poder ejercer su oponibilidad “Erga Omnes” (carácter absoluto), necesitando pues, tener un titulo de dominio; esto es, el que los Romanos y nosotros, después de ellos, llamamos un titulo justo, es decir un acto traslativo relativo a un documento público registrado a través del cual consten los linderos del inmueble que le fue vendido que es de su propiedad. Faltando tal demostración del derecho de propiedad, la tercería debe sucumbir.

En el caso de autos, la tercerista alega su derecho de propiedad sobre el inmueble al cual, en el juicio principal, se le decretó prohibición de enajenar y gravar, por lo cual, necesita traer a los autos, un instrumento público registrado para acreditar su derecho de propiedad y poder así ser declarada con lugar la presente tercería.

En efecto, nuestra Sala de Casación Civil, en reiterada Jurisprudencia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHI, ha expresado: “… que el Artículo 1.924 del Código Civil, distingue la consecuencia de la falta de protocolización de un acto en dos casos. En el primer párrafo, se trata de actos en que la formalidad del registro es simplemente Ad-Probationem, a diferencia (Segundo Párrafo), de cuando el registro es esencial para la validez del acto y la Ley no admite otra clase de prueba para establecerlo, o sea, que la formalidad es Ad- Solemnitatem. Cuando el registro es Ad-Probationem. Cuando el registro es Ad-Probationem, el acto registrado surte efecto entre las partes, pero no surte efecto contra terceros que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble…”.

En el caso de autos, al tratarse de una tercería “Ad Excluyendum” de un bien inmueble, el medio idóneo para probar el derecho de propiedad sobre dicho inmueble antes los litisconsortes pasivos necesarios, tiene que ser única y exclusivamente un titulo registrado. Es así, para esta Alzada Guariqueña, que ni un titulo supletorio, ni las testimoniales, ni las copias certificadas de otros expedientes, ni un documento autenticado, ni un convenimiento, ni el reconocido en su contenido y firmas por las partes, o, si una declaración sucesoral son suficientes para que el tercero pruebe su propiedad, siendo necesario para ello y para que tenga efectos contra terceros que estuviese registrado; y al no existir a los autos tal documental pública que acredite el derecho de propiedad del tercero, tal tercería debe sucumbir y así se establece.

Aunado a ello, ninguno de los medios probatorios vertidos por la tercerista al proceso, ni los promovidos y evacuados por la excepcionada, que deben ser valorados por el Principio de Adquisición Procesal o Comunidad de la Prueba, son conducentes o suficientes para que la parte tercerista pruebe la propiedad del inmueble, tal cual lo establece los Artículo 1.920.1° y 1.924 del Código Civil, que expresan:

Artículo 1.920. “Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse:
1°. Todo acto entre vivos, sea a titulo gratuito, sea a titulo oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca…”

Artículo 1.924. “Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.
Cuando la Ley exige un titulo registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de pruebas, salvo disposiciones especiales. “.

Por lo cual, al no existir a los autos la plena prueba de los linderos particulares que definan esas Doscientas (200) hectáreas más o menos que conforman la pretensión deducida, tal cual lo señala el Artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, las pretensiones de la actora deben sucumbir, y así se decide.
Constituiría un exceso jurisdiccional, el análisis del resto del material probatorio, consistente en documentales administrativas, copias certificadas, documentos autenticados, testimoniales, declaraciones sucesorales, puesto que la Ley exige una documental pública registrada para acreditar los linderos exactos del inmueble cuya propiedad se pretende el carácter de tercero “Ad Excluyendum”, sin lo cual sucumbe la acción de tercería y así se establece.

En consecuencia:
III.

Por las razones antes expuestas, el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO y de PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por el litisconsorte necesario pasivo, Ciudadano JOSE NICOLAS FELIZOLA GIMON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 2.511.728, de profesión abogado y actuando en su propio nombre y representación. Se REVOCA el fallo de la recurrida, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Transito y de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 10 de Agosto del año 2.006. Se declara SIN LUGAR la acción de tercería “Ad Excluyendum”, intentada por el tercerista Ciudadano Hernán Colmenares, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° 2.946.614, domiciliado en la Ciudad de Maracay, Estado Aragua, al no haber acreditado la plena prueba de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, de su derecho de propiedad del inmueble sobre el cual se decretó la prohibición de enajenar y gravar en el juicio principal y así se establece.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la tercera al pago de las COSTAS de la tercería al ser vencida totalmente y así se establece.

Regístrese, Publíquese, y Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Trece (13) días del mes de Diciembre de Dos Mil Seis (2.006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez Titular

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.
La Secretaria.

Abogado Shirley Corro B.

En la misma fecha siendo las 2:00 pm se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.-

La Secretaria.

GBV/es.-