REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO. 195° Y 146° Actuando En sede de Protección EXPEDIENTE N° 5869-05 MOTIVO: DIVORCIO PARTE DEMANDANTE: Ciudadana XIOMARA ISABEL FERNANDEZ DANIEL DE REY, venezolana, mayor de edad, casada de profesión docente, domiciliada en la Calle Libertador N° 40, Altagracia de Orituco, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad N° 3.950.468. APODERADO DE LA DEMANDANTE: Abogados en ejercicio ciudadanos ROSALINDA ROMERO BELL y CARLOS BORGES PEREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.769 y 30.785 respectivamente. PARTE DEMANDADA: Ciudadano ROGELIO ALEXIS REY ACOSTA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.346.923. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados en ejercicio CESAR CORDOVA CASTILLO y CARLOS RON RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 52.528 y 6.229 respectivamente. .I. Se inicia el presente procedimiento de DIVORCIO, en fecha 04 de marzo de 2002, por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, mediante escrito libelar que interpusiera la actora donde alegó lo siguiente: “… Contrajo matrimonio civil en fecha 17 de diciembre de 1994, por ante el Juzgado del Municipio Lezama de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con el ciudadano ROGELIO REY ACOSTA, tal como se evidencia del Acta De Matrimonio, que identificó con la letra “A”; estableciendo, el domicilio conyugal, en la calle libertador N° 41, de Altagracia de Orituco, Estado Guárico. -Se evidencia también-, que para el momento del matrimonio, había tenido ya una hija con el demandado, de nombre ROXIMAR ANDREINA REY FERNANDEZ, de doce (12) años de edad, nacida el 29 de enero de 1990, tal y como se evidencia de Acta De Nacimiento, que anexó marcada con la letra “B”, y que de los primeros años de la relación, se desenvolvieron dentro de un plano de una mediática armónica y comprensión mutua, sobrellevando las desavenencias que fueron surgiendo. –Igualmente señaló en el escrito-, que desde hace un tiempo hasta la fecha, su cónyuge aumentó la ingesta de alcohol con psicofármacos volviéndose mas agresivo e irresponsable con las obligaciones que le impone su rol de cónyuge y padre, en vista de sus maltratos físicos, verbales y psicológicos, al punto de enviarla varias veces a una clínica y tener que denunciarlo en P. T. J., por lesiones graves, debido a esto resolvió separarse de hecho. –Adujo igualmente-, que tiene una hija mayor, de un matrimonio anterior, de nombre Mariana Calles Fernández; consignó marcado “C” denuncia hecha ante la Fiscalia del Ministerio Público del Municipio José Tadeo Monagas. Ante los hechos narrados es que acudió para demandar en divorció como en efecto lo hizo formalmente a ROGELIO REY ACOSTA, antes identificado, para que sea disuelto el vinculo conyugal que los une. Fundamentó dicha acción en las causales Segunda Tercera y Sexta del artículo 185 del Código Civil Vigente. En virtud de todo lo cual y habiendo una menor en nuestro matrimonio solicito le sea fijada pensión de alimentos de conformidad con la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; igualmente solicito se le conceda el pleno ejercicio de la guarda y custodia de su menor hija ROXIMAR ANDREINA REY FERNANDEZ. Igualmente hizo constar que los bienes que integran la comunidad conyugal fueron adquiridos con dinero de su propio peculio, el primero de los cuales que identifico era de su propiedad antes del matrimonio. En fecha 08 de marzo de 2002, el Tribunal admite la demanda, ordenó librar boleta de citación al demandado para que compareciera al Primer Acto Reconciliatorio y se ordenó notificar al Fiscal Décimo Especializado del Ministerio Público, tal como se evidencia del expediente. Posteriormente la accionante reformó el libelo de demandada en lo que respecta a los medios probatorios basados en las causales de divorcio: Mérito favorable del contenido de la presente actuación y escrito de denuncia dirigido al Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Municipio José Tadeo Monagas, Altagracia de Orituco, informes sobre su estado de salud, las oportunidades en las que ha sido hospitalizada en la Clínica los Llanos, informes psiquiátrico de su cónyuge que deberá ser emanado del Hospital General de Calabozo Estado Guárico, actuaciones y denuncias que cursan por la PTJ, comisaría de Altagracia de Orituco, todo lo cual solicitó sea pedido por el Tribunal. Admitido el escrito de reforma de demanda y ordenada la notificación del Fiscal del Ministerio Público y del demandado dándose posteriormente por notificado. En fecha 25 de junio del año 2002, el demandado debidamente representado presentó escrito donde alegó que su cónyuge (demandante), tomo la determinación unilateral de ocultar de la comunidad conyugal, con el propósito predeterminado de impedirle a su cónyuge el acceso y disfrute de los mismos y disponer libremente de estos bienes so pretexto de unas supuestas e imaginarias causales de divorcio invocadas como fundamento de la acción interpuesta. Ante esa razón solicitaron al Tribunal de conformidad con el artículo 191° del Código Civil y Ordinal 3° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el secuestro de los bienes allí identificados. Promovidos los Medios de Prueba el Tribunal A-Quo las admitie y ordenó su evacuación, así como se evidencia en el expediente. En la oportunidad de que se dictara sentencia en el fondo de la misma, el Tribunal de Protección lo hizo declarando Parcialmente Con Lugar la demanda de Divorcio, notificadas las partes de la misma, es apelada por la parte accionante, la cual fue negada. Posteriormente la demandante interpuso por ante la Alzada Recurso de Hecho contra el auto de negativa del Recurso de Apelación; este Tribunal Superior lo declaró Con Lugar, remitió copia certificada de dicha decisión a el Tribunal de Protección, quien oyó la apelación libremente mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2005 y ordenó la remisión de todo el expediente a esta Superioridad, quien lo recibió, le dio entrada y fijó el quinto día de despacho para llevar a efectos la formalización del Recurso De Apelación. II. En la oportunidad de la formalización, el recurrente alega la necesidad de que se revoque parcialmente el fallo recurrido, por cuanto no ha debido declararse “PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA”, sino “CON LUGAR” y con ello la procedencia de la condena en Costas. Ante tal fundamento del Medio de Gravamen, pasa ésta Alzada a establecer su Doctrina en relación a las Costas dentro de los Juicios que se sustancian en la Competencia de Protección de Niños y Adolescentes, cuyo contenido adjetivo se rige por un régimen especial establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente publicada en Gaceta Oficial N° 5.266 Extraordinario del 02 de Octubre de 1.998, cuyo artículo 484, establece: “Los Niños y Adolescentes no serán condenados en costas.” Bajo tal contenido normativo, ésta Alzada considera que la intención del Legislador, fue evitar que nuestros Niños y Adolescentes fueren condenados al pago de Costas del Proceso, sin embargo, en los juicios, cuya competencia atañe al Tribunal de la recurrida, por el sólo hecho de existir menores, pero donde las partes procesales son adultos, puede efectivamente existir condenatoria en Costas, como es el caso específico del Divorcio Contencioso o de una propia solicitud de Pensión de alimentos, cuando no se afecten los intereses del menor. Tal opinión está sustentada en Doctrina, por valiosos comentaristas patrios, como es el caso del maestro Dr. RAÚL SOJO BIANCO, quien en su obra: “El Derecho de Alimentos en la Legislación Venezolana”. Ed Mobil Libros, Caracas, año: 2.002, Pags 106 y 107, ha expresado: “… En el caso de alimentos para niños y adolescentes, de acuerdo a lo establecido en la LOPNA, en su artículo 484 … esta previsión nos parece lógica y razonable, pues en acatamiento al principio del interés superior del niño, y además, en protección del débil jurídico, compartimos la negativa a su condenatoria en costas; pero ésta negativa no puede ni debe generalizarse a todas las partes en litigio; pues cuando una persona obligada legalmente a prestar ayuda alimentaria a un niño o a un adolescente, no cumple su obligación, no sólo debe compelérsele judicialmente a cumplirla, sino que debe recibir las sanciones que la ley prescribe y además resarcir el daño patrimonial que su contumacia haya causado a ese niño o adolescente, o a quien sus derechos represente, que se ha visto obligado a distraer dinero de su propio peculio, para poder contar con la asistencia de un profesional que tiene, a su vez, derecho a recibir una contraprestación por sus servicios. Por lo tanto, responsablemente opinamos que, en todo caso de juicio de alimentos, donde se condene al demandado a cumplir su obligación, debe condenársele también a cubrir los gastos que el solicitante haya hecho para obtener esa decisión…” En efecto, la única posibilidad de no condenar en costas al accionado, es que éste sea el menor demandado, todo ello, conforme a una interpretación no sólo exegética – positivista conforme al artículo 4 del Código Civil de 1.942 y su reforma de 1.982; sino también, con una interpretación conforme al Artículo 2 de nuestra Carta Magna de 1.999, vale decir, con la finalidad de construir un Estado Social de Derecho y de Justicia. Ahora bien, esclarecido lo relativo a la posibilidad de la existencia de una condenatoria en Costas en un juicio sustanciado en la competencia “ratio materia” , cabe entonces examinar ¿Cuál es el régimen aplicable a tal condenatoria?. El artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece un régimen de supletoriedad de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil de 1.986, por lo cual, no cabe duda que el sistema de Costas, es el del vencimiento objetivo, consagrado en los artículos 274 y siguiente del referido Código Adjetivo. En efecto, el principio rector en materia de Costas, conforme al Código de Procedimiento Civil, es el denominado: “Sistema Objetivo de la Condenatoria en Costas”, conforme al cual, éstas deben imponérselas a la parte totalmente vencida en el proceso o en una incidencia, sin posibilidad para el Juez de eximirlas en ningún caso; o denominado igualmente por el maestro JOSÉ CHIOVENTA: “Victus Victori” o del vencimiento total. De ésta forma, a partir del Código de 1.986, se pasó de un sistema mixto (C.P.C 1.916), al sistema objetivo. Tal cambio obedeció al pensamiento del Legislador Adjetivo, consagrado en la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, donde se señaló: “… Se ha considerado con detenimiento las consecuencias que se vienen operando en nuestro sistema procesal por el régimen de costas existente, y se ha observado que no solamente se presta a equivocadas interpretaciones, pues si bien imponen costas a la parte totalmente vencida, permite, no obstante, al juez, eximirlas de ellas, cuando a su juicio hubiere tenido motivos racionales para litigar, sino que frecuentemente se producen graves perjuicios económicos a la parte vencedora, cuyo derecho ha sido absolutamente reconocido en el fallo, y no obstante el Juez exime a la vencida del pago de las costas, por encontrar que ha tenido motivos racionales para litigar …” Tal sistema acogido por nuestra Legislación, - explica el Maestro LUIS LORETO -, es el de la Constitución del Emperador ZENÓN, acogida por JUSTINIANO, del cual se tomó como índice para la imposición de costas, el hecho objetivo del vencimiento. De manera que, el supuesto necesario, - nos señala LEVIS IGNACIO ZERPA -, (XIV Jornadas J.M. Domínguez Escobar, Barquisimeto. 1.989), para que la sentencia declare la condenatoria en las costas es el vencimiento total de la parte, bien sea en el fondo del proceso o en una incidencia. La parte actora vence totalmente cuando se declara totalmente su pretensión en forma integral; por su parte, el demandado vence totalmente cuando se declara sin lugar la pretensión del actor en cada una de sus partes. No hay vencimiento total cuando el actor o demandado sólo obtienen parte de lo que pretenden en el proceso o en la incidencia. Desde el año de 1.934, nuestra Corte de Casación, estableció el criterio para determinar el vencimiento total, al expresar: “El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyen la acción; o a la inversa, en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así, el vencimiento no es total sino parcial”. En fecha más reciente (1.983), la Sala de Casación Civil ha reiterado el indicado criterio, precisándolo así: “… el concepto del vencimiento total no depende de que hayan prosperado o no alguno o algunos de los alegatos del actor o del demandado, sino del resultado concreto del dispositivo con que el juzgador desata la litis trabada entre las partes…” Si la demanda es declarada totalmente con lugar, no obstante el rechazo de alguna de las razones del actor, existe vencimiento total. Este criterio es acogido también, en forma mayoritaria, por nuestra doctrina procesal, entre otros ( ARISTIDES RENGEL – ROMBERG. Manual de Derecho Procesal Civil. UCAB 1.969, Vol III, Pag 351). En definitiva, para ésta Alzada, el vencimiento total, resultará de lo que contenga la sentencia en su parte dispositiva; su verificación podrá hacerse en la decisión expresa, positiva y precisa que con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, debe contener la sentencia, como lo exige el Código de Procedimiento Civil (Ord 5, Art 243). En el caso sub judice, al haberse declarado la existencia de la causal 3era del Artículo 185 del Código Civil, la demanda de divorcio debió declararse con lugar, no obstante no haberse subsumido o probado otras de las causales alegadas y contenidas en el artículo 185 Ejusdem, pues mal podría declararse parcialmente con lugar una acción de divorcio. Nuestra Jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 23 de Octubre de 1.991, (Sala de Casación Civil. A Tizón contra A. SANCHEZ y Otros), venía expresando:”… persiste en nuestro derecho, en fuerza del principio rector del vencimiento total, la doctrina que ha venido rigiendo en la Jurisprudencia de la Sala, conforme a la cual el concepto de vencimiento total no depende de que hayan prosperado o no alguno o algunos de los alegatos del actor o del demandado, sino el resultado concreto del dispositivo con que el juzgador desata la litis trabada entre las partes. Si la demanda es declarada totalmente con lugar, no obstante el rechazo de algunas razones del actor, existe vencimiento total y … las costas del juicio deben serle impuestas …” Por su parte, la Sala Social, con Ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DÍAZ , (Sent N° 187 del 21 de Marzo de 2.002 A. Barillas contra Petróleos de Venezuela PDVSA), ha establecido que: “ entendiéndose las costas como los gastos del proceso, y siendo que la norma establece la condenatoria en costas a la parte que ha resultado vencida en el ejercicio de una defensa o ataque, entendiendo que este mecanismo ha producido la apertura de una incidencia en el proceso, originando así, además de retrasos en el juicio, la activación innecesaria de una administración de justicia paralela a la que resuelve el fondo del litigio … “ . Aplicando tal criterio al caso de autos, se observa que el alegato de pretensiones o causales del artículo 185 del Código Civil, para fundamentar la pretensión, en nada ocasionó retrasos o incidencias adjetivas, existiendo por tanto, al declararse la Causal 3era, un vencimiento total, por lo cual yerra la recurrida, debiendo revocarse y así, se establece. Más recientemente, nuestra Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, a través de fallo N° 00654 de fecha 07 de Noviembre de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. FLANKLIN ARRIECHI (Venezolana Internacional de Aviación VIASA en Casación), expresó: “… Ha sido criterio de esta Sala que lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas, es la correspondencia entre la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva; y ese vencimiento total no es afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos empleados por la parte que los opone haya prosperado …”. Por tanto, si luego del examen de la pretensión procesal deducida mediante la interposición de la demanda correspondiente, el Juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y debe condenarse en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Criterio que venía siendo reiterado desde Sentencia del 16 de Noviembre de 2.001, (en el juicio de Cedal Mercado de Capitales C.A. contra Microsoft Corporation). Para ésta Alzada, al encontrar la recurrida, llenos los supuestos de la Causal 3era del Código Civil, relativa a la Acción de Divorcio intentada, debe entenderse sin margen a dudas que se produjo el vencimiento total, indistintamente de que se hayan considerado o no distintas causales del artículo supra referido; por lo cual, debió declararse en el dispositivo la acción de divorcio Con Lugar y generarse por efecto del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, la expresa condenatoria en costas producto del vencimiento total y así, se establece. En Consecuencia: III. Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR, la Apelación intentada por la parte Actora Ciudadana XIOMARA ISABEL FERNANDEZ DANIEL DE REY, venezolana, mayor de edad, casada de profesión docente, domiciliada en la Calle Libertador N° 40, Altagracia de Orituco, Estado Guárico, titular de la cédula de identidad N° 3.950.468. Se REVOCA PARCIALMENTE el dispositivo del fallo de la recurrida Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Sala de Juicio, Juez Unipersonal N°01, con Sede en la Ciudad de San Juan de los Morros de fecha 11 de Agosto de 2.004. En Consecuencia, se modifica el dispositivo del fallo recurrido y se declara CON LUGAR la demanda de divorcio con fundamento en el Numeral 3ero del Artículo 185 del Código Civil, manteniéndose en su totalidad el resto del dispositivo, circunstancias fácticas y jurídicas no recurridas. SEGUNDO: Al ser declarada Con Lugar la Acción de divorcio, existe vencimiento objetivo o total, conforme al principio Chiovendano del “Victus Victori” , y por ende expresa condenatoria en Costas del proceso al Excepcionado, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y así, se establece. TERCERO: Se le hace un llamado de atención a los Jueces de la Instancia A Quo, pues consta a los autos un escrito de Estimación e intimación de honorarios profesionales, que debió desglosarse y sustanciarse en cuaderno autónomo, circunstancia que genera lo que la Sala Constitucional ha llamado un “Desorden Procesal”, que afecta a las partes y abogados dentro del proceso. Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Once (11) días del mes de Enero del año Dos Mil Seis. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.- El Juez Titular Dr. Guillermo Blanco Vázquez La Secretaria. Ab. Shirley Corro B. En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó la anterior sentencia. La Secretaria.