TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, a los Diecisiete (17) días del mes de Enero del año Dos Mil Seis (2006)

195° y 146°

Actuando en sede Civil

EXPEDIENTE N° 5851-05

MOTIVO: DECLARACION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA (Apelación contra auto que se abstiene de decretar medida de secuestro y embargo preventivo).

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana GLADYS MARGARITA FERRER ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.665.071.

APODERADO DE LA DEMANDANTE: Abogado en ejercicio DANIEL CORONADO RAMIREZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad N° 7.280.165, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.401.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano DOMINGO GREGORIO INFANTE CARPIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.284.522.

.I.

En fecha 25 de octubre del año 2005, el Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, dicta auto previo la solicitud hecha por la actora, respecto a la Medida de Secuestro y Embargo Preventivo solicitada en el libelo de demanda, tomando en consideración lo señalado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; donde del análisis hecho en el anterior artículo, concluyó que las probanzas aportadas por la actora, no llenan los extremos requeridos, para decretar las medidas solicitadas y en base a ello se abstuvo de decretar las mismas.

Posterior a la decisión, la demandante apeló argumentando que la solicitud de secuestro hecha sobre la vivienda ubicada en la Calle Zaraza N° 18, no es sobre el terreno que es bien entendido, es de la municipalidad, pero es un inmueble adquirido durante la relación concubinaria, antes descrita en el libelo de demanda, sobre la inspección judicial, anexada es porque allí se evidencian las fotos de la vivienda enmarcada o construida sobre el lote de terreno de propiedad municipal, en la cual ella realizó trabajos en su fabricación. Argumentó igualmente el derecho que tiene como concubina consagrado en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también trajo a los autos el artículo 171 del Código Civil Venezolano.

Mediante auto, fue oído el recurso de apelación en un solo efecto, y en consecuencia el Tribunal ordenó remitir las actas conducentes a esta Superioridad, quien lo recibió, le dio entrada y fijó lapso para los informes, derecho ejercido por la parte apelante mediante escrito, donde fundamentó su apelación.

Vencido el lapso de informes, pasa esta Superioridad y hace los siguientes pronunciamientos.

II.

Cómo punto previo, debe esta Superioridad del Estado Guárico, realizar una consideración sobre la accesibilidad al recurso ante la conducta del recurrente de no consignar los elementos facticos elementales para el conocimiento por parte del A Quem, del petitum recurrido. En efecto para esta Alzada es claro, el Principio Constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49.1°, que dispone el derecho de recurrir del fallo que tiene la parte perdidosa y que establece o exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio; vale decir, la existencia de una instancia ulterior para el control judicial de las decisiones del A-Quo, donde la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha Garantía. Por lo que, la privación injustificada de una instancia judicial, es violatoria de la defensa siendo nula toda decisión que, después de apelada conforme a la ley, le prive al recurrente de toda intervención en Segunda Instancia, sin mediar razón atendible para el procedimiento; vale decir, que hay violación al Derecho a la Defensa, cuando existiendo el recurso, el mismo es indebidamente negado o restringido y donde la frustración del empleo resulta lesiva del Debido Proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tienen derecho las partes. Se trata de abstrar arbitrariamente a su utilización, lo cual equivale a una privación de Justicia.

Sin embargo, a pesar de la existencia de tal precepto Constitucional, de acceso a la doble instancia, tal Principio no es absoluto, pues en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para RODRIGUEZ U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el Maestro Argentino PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), aquél recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamientos derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de una prueba, o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la resolución; debe tomarse en consideración que cuando la apelación es oída en ambos efectos; vale decir, tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo, el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida, es el que determina el campo de jurisdicción del Tribunal A-Quem, conforme al Principio “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”, donde la parte recurrente no tiene carga procesal de consignar ante la instancia A-Quem, las copias certificadas del supuesto gravamen producido, pues en la apelación en ambos efectos, se le remite al Superior la totalidad del expediente. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la apelación es intentada en el sólo efecto devolutivo, o en un solo efecto, pues deben remitirse al Superior las copias necesarias que señale el Juez y la propia parte, para que el A-Quem pueda tener un conocimiento amplio y adecuado en la resolución de la controversia.

Sin embargo, cuando aplicamos tal criterio a la apelación del Cuaderno Cautelar, debemos observar que éste cuaderno es un cuaderno autónomo, que se basta asimismo, donde se aplica el Principio “Quo Non Est In Actus, Nom Est In Mundo”, y cuyo ejemplo más patente, es el que ocurre en la Casación cuando la parte formalizante no acompaña dentro del Cuaderno Cautelar una copia certificada del escrito libelar a los fines de que los Magistrados puedan observar si la cuantía del recurso le permite su accesibilidad al medio de impugnación. Otro caso semejante, es el que ocurre cuando solicitada la medida cautelar en el escrito libelar, el Tribunal de la causa ordena abrir el cuaderno cautelar y niega la medida; en éste caso, la parte actora recurre del fallo y se remite a la Instancia A-Quem, de conformidad con el artículo 295 ejusdem, el cuaderno cautelar para que el Juez Superior decida en relación a la procedencia o no de la medida solicitada. Sin embargo, para esta Alzada es obvio, que para que el Juez Superior pueda conocer lo relativo al Decreto o Negación de la medida cautelar, es necesario, no solamente que se transmita el cuaderno cautelar con la decisión de la instancia recurrida, pues ello lo único a que hace referencia es a los aspectos valorativos del Juez A Quo, para acordarla o no, pero cuando se apela de tal fallo, se transmite a la Instancia A-Quem, la totalidad de la Jurisdicción en relación al Iter Cautelar, por lo que es necesario que a este cuaderno autónomo se le consigne copia certificada del libelo de demanda y sus anexos donde se solicitó la medida cautelar y donde el Juez A-Quem pueda observar o hacer derivar los requisitos concurrentes del “Fumus Bonus Iuris” y del “Periculum In Mora” establecidos en el artículo 585 Ibidem; es decir, que no podrá la Instancia Superior, juzgar los elementos fácticos y los alegatos del recurrente en relación a la medida solicitada, cuando en el cuaderno cautelar solo consta la Sentencia recurrida que niega la medida solicitada y los anexos, sin que conste la petición cautelar del recurrente, sus alegatos, sus planteamientos, sus pretensiones.

Es por ello, que para la Alzada es requisito “Sine Cua Nom” que el recurrente como parte de su carga procesal del recurso, suministre copia certificada del escrito libelar y de los anexos consignados, para que el Juez recurrente o Superior pueda observar y analizar detenidamente si existe el olor del buen derecho y la presunción de que no se pueda ejecutar el fallo. En el caso de autos, observa quien aquí decide, que la apelación del cuaderno cautelar no involucra un: “Novum Iuducium”; vale decir que la apelación, no se puede concebir como un nuevo juicio en cuanto puedan interponerse nuevas pretensiones y oposiciones, pues el Tribunal de apelación se limita a revisar la solución dada por el Juez de Primera Instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba éste último (ROBERTO G. LOUTAYF. El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil. Editorial Astrea, Tomo I, Buenos Aires. 1.989. Páginas 62 y 63); de manera que, dentro del concepto de “Agravio” e “Interés”, se le impone al recurrente fundado en el Principio Dispositivo “Nemo Iudex Sine Actore”, la carga procesal de suministrar a la instancia recurrente las copias certificadas que permitan a la Alzada “Escudriñar”, como decía el viejo Código de 1.916, o “Conocer” como establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil del año de 1.986, los elementos necesarios para el decreto o negativa de la solicitud de medidas cautelares. De manera que del espíritu del Código de Procedimiento Civil y específicamente del Principio Dispositivo establecido en el artículo 11, surge una: “Deserción del Recurso” o un “Desistimiento Tácito”, cuando el recurrente, no asume sus cargas procesales. Si bien es cierto, que de conformidad con las normas Constitucionales, la interpretación en materia de recursos debe ser hecha en forma amplia a favor del recurrente y la deserción de éstos debe interpretarse con criterio restrictivo, no es menos cierto que cuando la parte recurrente no suministra las copias necesarias para llevar al A-Quem, los elementos fácticos necesarios para el conocimiento de lo recurrido, incurre evidentemente en una: “Deserción o Renuncia del Recurso”, pues, al remitirse el cuaderno cautelar a la instancia Superior, debe el recurrente acompañar las copias necesarias de las cuales deriva su pretensión, vale decir, del escrito de solicitud cautelar y de los anexos que permitan escudriñar los supuestos ut supra mencionados del artículo 585 del Código Adjetivo es decir, que la apelación es un “Derecho-Carga”, que apertura el conocimiento jurídico a una nueva instancia, pero que obliga al recurrente a asumir una carga procesal que es la de consignar las copias certificadas que permitan a esta Alzada conocer elementos fácticos y jurídicos para sustentar la decisión; interpretarlo de otro modo, sería imponer a los jueces un interés de sustanciar las causas, cuando las partes no han cumplidos con sus deberes formales de llevar al conocimiento del A-Quem los elementos necesarios del recurso. Ello debe ser así, para asegurar las garantías de la recta bilateralidad y defensa en juicio. Vale decir, en conclusión, que cuando el recurrente no trae a la instancia A-Quem los elementos necesarios, para llevar al conocimiento de éste, los supuestos fácticos y jurídicos que fundamentan el recurso, el mismo debe tenerse por desierto por falta de las copias de la expresión del agravio y así se decide.
Sin embargo, si bien es cierto el recurso se declara desierto, existe dentro del Iter Procesal Sub Judice, otro elemento que interesa escudriñar a ésta Alzada del Estado Guárico para establecer su doctrina en cuanto a la factibilidad de decretar medidas cautelares en acciones mero – declarativas. Pudiera deducir de autos ésta Alzada, que la pretensión del Actor es relativa a una declaración de comunidad concubinaria, donde en el escrito libelar, la parte actora solicita que se decreten medidas cautelares sobre determinados bienes inmuebles, - se repite -, en la acción de Inquisición de Paternidad que cursa en el cuaderno principal.

Ante tal circunstancia, es necesario señalar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Al respecto, advierte esta Alzada, que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del Periculum In Mora y del Fumus Boni Iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del “Fumus Boni Iuris”, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de POITHIER y de DOMAT. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un “Mínimum” de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, observa esta Superioridad, que la acción de Declaración y Liquidación de Comunidad Concubinaria es una pretensión susceptible de protección jurídica como acción mera declarativa que presupone un interés correspondiente, tal cual como lo establece el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, siendo que el objeto de la acción y de la Sentencia mero-declarativa, es escudriñar una duda o controversia de tal naturaleza que sea necesaria una decisión judicial donde el actor no disponga más que de ésta para la obtención de su fines; vale decir, que hay incertidumbre respecto de las declaraciones de derecho; que tal incertidumbre apareje un daño actual y que la sentencia de declaración baste, además de eliminar la incertidumbre, para prevenir el daño.

En la Doctrina Comparada, el Maestro de Maestros, JOSE CHIOVENDA (Instituciones del Derecho procesal Civil), al referirse a la Sentencia Mero-declarativa, dijo lo siguiente: “El nombre de sentencia de pura declaración (judgements declaratoires, Feststellugsurteile, declaratory judgments) comprende, latu sensu, todos los casos en que la sentencia del juez no puede ir de ejecución forzosa. En este amplio significado entra toda la gran cantidad de sentencias que desestiman la demanda del actor y la de sentencia constitutivas; las primeras declaran la inexistencia del derecho a la modificación del estado jurídico actual, modificación que no se realiza por medio de la ejecución forzosa sino que se actúa ope legis como consecuencia de la declaración del Juez”.

Uno de los más ilustres procesalistas de la Italia moderna, el Maestro FRANCESCO CARNELUTTI, ha dejado sentir su voz y opinión sobre lo que ha significado la acción mero-declarativa dentro de su Derecho natal, que denomina declaración de certeza. En tal sentido, en su ya clásico texto Instituciones del Proceso Civil, ha dicho lo siguiente: “Cuando está vinculada la jurisdicción se resuelve en la verificación de los datos de derecho y de hechos relevantes en orden a una relación jurídica, esto es, de los preceptos y de los hechos de los cuales depende su existencia o inexistencia; según los resultados de esa verificación, el juez declara que la situación o bien no existe. Dicha verificación, cuando la hace el Juez con carácter oficial y con eficacia imperativa, toma el nombre de declaración de certeza; de ahí que, en el seno del proceso de cognición, la antítesis del proyecto dispositivo la constituye el proceso de declaración de certeza. También mediante el proceso dispositivo declara el Juez una relación jurídica; pero en tal caso su declaración constituye la relación misma, mientras que en caso contrario no hace más que declararla cierta…”.

Para HUGO ALSINA, la acción mera-declarativa tiene su origen en las acciones prejudiciales romanas. En tal sentido, al referirse al tema expuso: “Las cuestiones prejudiciales se diferenciaban de las acciones prejudiciales en que éstas, que tuvieron su origen en las fórmulas praeijudiciales de los pretores, cuya característica era que sólo constaban de la intentio y carecían, por consiguiente, de la condenatio, y servían para obtener una sentencia declarativa, pero con efecto de cosa juzgada y previa a otro proceso, por lo que se las considera por la doctrina como el antecedente de las acciones meramente declarativas del derecho procesal moderno”.

Asimismo, para el autor EDUARDO J. COUTURE: “Las sentencias declarativas son aquellas que se limitan a una simple declaración del derecho. Si a mí se me exigiera la determinación de una sentencia tan puramente declarativa que contenga el mínimo imaginable de cualquier otra sentencia, yo elegiría la sentencia desestimatoria. Cuando el Juez rechaza la demanda, no hace otra cosa que declarar su improcedencia: una pura declaración”.

Al ilustre profesor de la Universidad de Munich, Dr. LEO ROSEMBERG, la Acción Mero-Declarativa le vale la siguiente opinión: “Estas demandas y sentencias exigen y contienen solamente una declaración; por lo regular, la de una relación jurídica, la de su existencia, llamada positiva (afirmante) o la de su inexistencia, llamada negativa (que niega o rechaza); y, en forma excepcional, también la declaración de la autenticidad o falsedad de un documento (pp. 256 y 289). El contenido de la sentencia no expresa más que la declaración (“se declara…”), y sus efectos se limitan a la autoridad de cosa juzgada; la sentencia definitiva, que hace lugar a la demanda de declaración positiva o rechaza la negativa, establece la existencia de la relación jurídica…”.

Analizadas las Doctrinas antes transcritas, se observa que la acción intentada de Declaración de Comunidad Concubinaria, es una acción Mero-Declarativa, cuya ejecución se llevará a cabo, -en caso de ser declarado con lugar-, a través de la participación al Registro Civil del nuevo estado del actor, sin que ello involucre dentro del presente juicio lo relativo a aspectos sucesorios, de partición de bienes, o de acciones de nulidad de venta por disposición de los mismos; en base a lo cual, esta Alzada niega debe establecer que las medidas cautelares solicitadas al estar en presencia de una acción de Mera-Declaración son improcedentes y así se establece.

En consecuencia:

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, y PROTECCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte actora Ciudadana GLADYS MARGARITA FERRER ROJAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.665.071.. Se CONFIRMA la Sentencia emanada de la recurrida, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 25 de Octubre del año 2.005. En consecuencia, se niegan las medidas cautelares solicitadas y así se decide.

SEGUNDO: Por cuanto se confirma en su totalidad la Sentencia recurrida, se condena al pago de las COSTAS del recurso a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Publíquese, Regístrese y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Diecisiete (17) días del mes de Enero de Dos Mil Seis (2.006).- Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vásquez.

La Secretaria

Ab. Shirley M. Corro B.

En la misma fecha siendo las 2:00 p.m., se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria.

GBV/es