TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, a los Dieciocho (18) días del Mes de Enero del año Dos Mil Seis (2006)

195° y 146°

Actuando en sede Civil

EXPEDIENTE N° 5864-05

MOTIVO: PARTICION Y LIQUIDACION DE COMUNIDAD CONCUBINARIA (Apelación contra auto que niega medida de secuestro).

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano HIGUERA ESCOBAR WOLFANG NEPTALI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.572.796.

APODERADO DE LA DEMANDANTE: Abogada en ejercicio FRANCISCA SOLORZANO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.800.369 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.858.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana ROJAS DIAZ MARIA ESTHER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.798.218.

.I.

En fecha 15 de noviembre del año 2005, el Tribunal recurrido ordenó mediante auto aperturar cuaderno de medidas, producto de la solicitud de la medida preventiva de secuestro formulada en el libelo de demanda por el actor y ratificada mediante diligencia de fecha 25 de octubre del año 2005, recaídos sobre los siguientes bienes:
- Un lote de Ganado Vacuno constante de 30 reses de distintos colores, sexo, tamaño y raza.
- Un vehículo placa 398-XAW, marca: Ford, serial de carrocería AJFIHT19571, serial motor: 16 Cil, Año: Año 1987, color negro dos Tonos, Clase: camioneta, Tipo: Pick-Up, Modelo: Labial XLT, Uso: Carga.

Posteriormente el A-Quo dictaminó negando la medida de secuestro solicitada por ser improcedente, fundamentándola, en los artículos 599, 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 77 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, dicha decisión fue apelada por el actor solicitante y oído el recurso en un solo efecto mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2005 y en consecuencia ordenada su remisión a esta Superioridad, quien lo recibió, le dio entrada y fijó el décimo (10) día de despacho para presentar los informes, derecho este que ninguna de las partes ejerció.

Vencido el lapso de informes y llegada la oportunidad para que esta Alzada se pronuncie pasa a hacerlo y al efecto observa:

II.

Cómo punto previo, debe esta Superioridad del Estado Guárico, realizar una consideración sobre la accesibilidad al recurso ante la conducta del recurrente de no consignar los elementos facticos elementales para el conocimiento por parte del A Quem, del petitum recurrido. En efecto para esta Alzada es claro, el Principio Constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49.1°, que dispone el derecho de recurrir del fallo que tiene la parte perdidosa y que establece o exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio; vale decir, la existencia de una instancia ulterior para el control judicial de las decisiones del A-Quo, donde la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha Garantía. Por lo que, la privación injustificada de una instancia judicial, es violatoria de la defensa siendo nula toda decisión que, después de apelada conforme a la ley, le prive al recurrente de toda intervención en Segunda Instancia, sin mediar razón atendible para el procedimiento; vale decir, que hay violación al Derecho a la Defensa, cuando existiendo el recurso, el mismo es indebidamente negado o restringido y donde la frustración del empleo resulta lesiva del Debido Proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tienen derecho las partes. Se trata de abstrar arbitrariamente a su utilización, lo cual equivale a una privación de Justicia.

Sin embargo, a pesar de la existencia de tal precepto Constitucional, de acceso a la doble instancia, tal Principio no es absoluto, pues en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el artículo 11 se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo el aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.

Para RODRIGUEZ U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el Maestro Argentino PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), aquél recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamientos derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de una prueba, o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la resolución; debe tomarse en consideración que cuando la apelación es oída en ambos efectos; vale decir, tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo, el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida, es el que determina el campo de jurisdicción del Tribunal A-Quem, conforme al Principio “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”, donde la parte recurrente no tiene carga procesal de consignar ante la instancia A-Quem, las copias certificadas del supuesto gravamen producido, pues en la apelación en ambos efectos, se le remite al Superior la totalidad del expediente. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la apelación es intentada en el sólo efecto devolutivo, o en un solo efecto, pues deben remitirse al Superior las copias necesarias que señale el Juez y la propia parte, para que el A-Quem pueda tener un conocimiento amplio y adecuado en la resolución de la controversia.

Sin embargo, cuando aplicamos tal criterio a la apelación del Cuaderno Cautelar, debemos observar que éste cuaderno es un cuaderno autónomo, que se basta asimismo, donde se aplica el Principio “Quo Non Est In Actus, Nom Est In Mundo”, y cuyo ejemplo más patente, es el que ocurre en la Casación cuando la parte formalizante no acompaña dentro del Cuaderno Cautelar una copia certificada del escrito libelar a los fines de que los Magistrados puedan observar si la cuantía del recurso le permite su accesibilidad al medio de impugnación. Otro caso semejante, es el que ocurre cuando solicitada la medida cautelar en el escrito libelar, el Tribunal de la causa ordena abrir el cuaderno cautelar y niega la medida; en éste caso, la parte actora recurre del fallo y se remite a la Instancia A-Quem, de conformidad con el artículo 295 ejusdem, el cuaderno cautelar para que el Juez Superior decida en relación a la procedencia o no de la medida solicitada. Sin embargo, para esta Alzada es obvio, que para que el Juez Superior pueda conocer lo relativo al Decreto o Negación de la medida cautelar, es necesario, no solamente que se transmita el cuaderno cautelar con la decisión de la instancia recurrida, pues ello lo único a que hace referencia es a los aspectos valorativos del Juez A Quo, para acordarla o no, pero cuando se apela de tal fallo, se transmite a la Instancia A-Quem, la totalidad de la Jurisdicción en relación al Iter Cautelar, por lo que es necesario que a este cuaderno autónomo se le consigne copia certificada del libelo de demanda y sus anexos donde se solicitó la medida cautelar y donde el Juez A-Quem pueda observar o hacer derivar los requisitos concurrentes del “Fumus Bonus Iuris” y del “Periculum In Mora” establecidos en el artículo 585 Ibidem; es decir, que no podrá la Instancia Superior, juzgar los elementos fácticos y los alegatos del recurrente en relación a la medida solicitada, cuando en el cuaderno cautelar solo consta la Sentencia recurrida que niega la medida solicitada y los anexos, sin que conste la petición cautelar del recurrente, sus alegatos, sus planteamientos, sus pretensiones.

Es por ello, que para la Alzada es requisito “Sine Cua Nom” que el recurrente como parte de su carga procesal del recurso, suministre copia certificada del escrito libelar y de los anexos consignados, para que el Juez recurrente o Superior pueda observar y analizar detenidamente si existe el olor del buen derecho y la presunción de que no se pueda ejecutar el fallo. En el caso de autos, observa quien aquí decide, que la apelación del cuaderno cautelar no involucra un: “Novum Iuducium”; vale decir que la apelación, no se puede concebir como un nuevo juicio en cuanto puedan interponerse nuevas pretensiones y oposiciones, pues el Tribunal de apelación se limita a revisar la solución dada por el Juez de Primera Instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba éste último (ROBERTO G. LOUTAYF. El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil. Editorial Astrea, Tomo I, Buenos Aires. 1.989. Páginas 62 y 63); de manera que, dentro del concepto de “Agravio” e “Interés”, se le impone al recurrente fundado en el Principio Dispositivo “Nemo Iudex Sine Actore”, la carga procesal de suministrar a la instancia recurrente las copias certificadas que permitan a la Alzada “Escudriñar”, como decía el viejo Código de 1.916, o “Conocer” como establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil del año de 1.986, los elementos necesarios para el decreto o negativa de la solicitud de medidas cautelares. De manera que del espíritu del Código de Procedimiento Civil y específicamente del Principio Dispositivo establecido en el artículo 11, surge una: “Deserción del Recurso” o un “Desistimiento Tácito”, cuando el recurrente, no asume sus cargas procesales. Si bien es cierto, que de conformidad con las normas Constitucionales, la interpretación en materia de recursos debe ser hecha en forma amplia a favor del recurrente y la deserción de éstos debe interpretarse con criterio restrictivo, no es menos cierto que cuando la parte recurrente no suministra las copias necesarias para llevar al A-Quem, los elementos fácticos necesarios para el conocimiento de lo recurrido, incurre evidentemente en una: “Deserción o Renuncia del Recurso”, pues, al remitirse el cuaderno cautelar a la instancia Superior, debe el recurrente acompañar las copias necesarias de las cuales deriva su pretensión, vale decir, del escrito de solicitud cautelar y de los anexos que permitan escudriñar los supuestos ut supra mencionados del artículo 585 del Código Adjetivo es decir, que la apelación es un “Derecho-Carga”, que apertura el conocimiento jurídico a una nueva instancia, pero que obliga al recurrente a asumir una carga procesal que es la de consignar las copias certificadas que permitan a esta Alzada conocer elementos fácticos y jurídicos para sustentar la decisión; interpretarlo de otro modo, sería imponer a los jueces un interés de sustanciar las causas, cuando las partes no han cumplidos con sus deberes formales de llevar al conocimiento del A-Quem los elementos necesarios del recurso. Ello debe ser así, para asegurar las garantías de la recta bilateralidad y defensa en juicio. Vale decir, en conclusión, que cuando el recurrente no trae a la instancia A-Quem los elementos necesarios, para llevar al conocimiento de éste, los supuestos fácticos y jurídicos que fundamentan el recurso, el mismo debe tenerse por desierto por falta de las copias de la expresión del agravio y así se decide.

Sin embargo, si bien es cierto el recurso se declara desierto, existe dentro del Iter Procesal Sub Judice, otro elemento que interesa escudriñar a ésta Alzada del Estado Guárico para establecer su doctrina en cuanto a la factibilidad de decretar medidas cautelares, señalándose que es necesario que consten a los autos los elementos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, observando ésta Alzada que en el Cuaderno recurrido solo constan: El Auto de Apertura del Cuaderno Cautelar; una diligencia de la recurrente; el fallo recurrido; el medio de gravamen y el auto que oye la apelación; bajo tal circunstancia, es imposible verificar la existencia de los presupuestos necesarios para el Decreto de las Medidas Cautelares solicitadas.

En efecto, la palabra “MEDIDA”, etimológicamente, significa prevención, precaución, disposición y medidas tomadas para evitar un riesgo. En el campo jurídico, se entiende como tales a aquellas medidas, que el legislador a dictado, con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho.

Así, el Artículo 585 de la Ley Adjetiva, establece, que se decretara por el Juez, sólo: A.- Exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora). B.- Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama (Fommus Bonnis Iuris).

En relación a éstos supuestos, no encuentra ésta Alzada que de los elementos de autos, puedan desprenderse y siendo que por efecto del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe Sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos y no existiendo los elementos concurrentes del artículo 585 ejusdem, la solicitud cautelar debe denegarse y así, se decide.
En consecuencia:

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, TRÁNSITO, y PROTECCIÓN AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte actora Ciudadano HIGUERA ESCOBAR WOLFANG NEPTALI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.572.796. Se CONFIRMA la Sentencia emanada de la recurrida, Juzgado Segundo de Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 15 de Noviembre del año 2.005. En consecuencia, se niegan las medidas cautelares solicitadas y así se decide.

SEGUNDO: Por cuanto se confirma en su totalidad la Sentencia recurrida, se condena al pago de las COSTAS del recurso a la parte actora, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Publíquese, Regístrese y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Dieciocho (18) días del mes de Enero de Dos Mil Seis (2.006).- Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.-
El Juez Titular.-

Dr. Guillermo Blanco Vásquez.

La Secretaria

Ab. Shirley M. Corro B.

En la misma fecha siendo las 2:00 p.m., se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado.
La Secretaria.

GBV/es.-