REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, treinta de enero de dos mil seis 195º y 146º ASUNTO : JP31-R-2005-000095 Parte Actora: Nieves María Melian Rubio, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.367.517. Apoderado Judicial de la Parte Actora: Santiago José Vilera, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 47.537. Parte Demandada: Estacionamiento Santo, inscrito ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Trabajo, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico en fecha 21 de febrero de 1984, bajo el Nro.62, Tomo I. Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Yousetf Domat Domat inscrito en el Inprebogado bajo el Nro. 21.136. Motivo: Cobro de Prestaciones Sociales. Conoce esta Superioridad del presente asunto, con ocasión al recurso de Apelación formulado en fecha 06 de julio de 2005, por el abogado Yousetf Domat Domat, en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa demandada Estacionamiento Santo, contra decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, de fecha 28 de junio del año 2.005, que declara Parcialmente Con lugar la Demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana Nieves María Melian Rubio. Sustanciado el presente recurso conforme los parámetros previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa, que planteada como fue la inhibición de la Juez (Suplente Especial) Dra. Zurima Castro quien conoció en Primera Instancia y la incorporación luego del disfrute de su período vacacional de la Juez de la Causa en fecha 02 noviembre de 2005 se fijó oportunidad para la audiencia, celebrándose la misma de manera oral, pública y contradictoria conforme a la norma procesal aplicable, procediéndose a dictar decisión en forma oral e inmediata, es por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta alzada a reproducir por escrito el fallo oral dictado en audiencia de fecha 20 de enero de 2.006, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones: Escuchada la exposición de la Apoderada judicial de la parte apelante, es claro para este Tribunal, que la misma se fundamentó en los siguientes hechos: 1.- Que recurre de la decisión del A-quo, en virtud de la falta de cualidad del demandado por cuanto considera la demanda está dirigida en contra del Estacionamiento Santos como persona jurídica, siendo que se trata de un fondo de comercio que carece de dicha personalidad, asimismo denuncia la falta de motivación en que incurrió la recurrida al no establecer los fundamentos de hecho y de derecho en que sustenta la condenatoria tanto de los montos condenados por los intereses sobre prestaciones sociales, así como por las diferencias salariales condenadas. 2.- Que la parte demandante no discriminó en el libelo de demanda los montos demandados, ni el porcentaje que pretende cobrar por los mismos, de tal manera que no estando el tribunal bien ilustrado respecto a lo solicitado, mal pudo ordenar su condenatoria, en tal sentido, considera debe ser revocada la sentencia recurrida por este Tribunal Superior. Concluida la exposición de la parte demandada recurrente el Tribunal concedió la palabra a la parte actora, quien en resumen señalo: Que los planteamientos expuesto por la parte recurrente no se corresponde con lo planteado en la apelación escrita, asimismo aduce que de autos quedó demostrado la existencia de la relación laboral entre el Sr. Santos y su representada, de tal manera que no existe confusión alguna como pretende hacerlo ver la representación judicial de la demandada respecto a la figura del fondo de comercio, en tal sentido, que resulta además de extemporáneo improcedente y así solicita sea declarado por el tribunal la pretensión de la parte recurrente. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Ahora bien, revisadas las actas procesales que integran la presente causa, y escuchada la exposición de la parte recurrente en la audiencia oral, se observa, que en el escrito de fundamentación del recurso de apelación fueron expuestos argumentos diferentes a los aducidos en la audiencia oral, lo que hace necesario indicar, que siendo el proceso laboral de eminente orden oral en el que las formas escritas han sido minimizadas y admitidas para ciertos y determinados actos del proceso como por ejemplo, la contestación, la promoción de pruebas, la apelación, no así en lo referente a su fundamentación para lo cual el legislador reservó la audiencia oral, en los términos previstos en los artículos 162,163 y 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De tal forma, que existiendo diferencias entre los fundamentos escritos y orales, atendiendo al principio de la oralidad e inmediación, se estima que los argumentos orales presentados en audiencia serán los considerados por esta alzada como fundamentos del recurso, de lo que resulta claro entonces, que los límites del mismo lo constituyen, en primer lugar, la falta de cualidad alegada por la demandada cuya existencia fue desconocida en esta alzada, en segundo lugar, la condenatoria por los intereses sobre las prestaciones sociales, con lo cual consideran incurrió la recurrida en la falta de motivación de la sentencia, al no establecer las razones de su procedencia, y en tercer lugar, tratar lo relativo a las diferencias salariales condenadas, entendiéndose en consecuencia conforme con todos los demás pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, visto que el recurrente limitó expresamente su recurso. Y así se establece. Precisado lo anterior, esta alzada -respecto a la objeción efectuada por la recurrente relativa a la existencia de la persona jurídica demandada- observa, que la misma resulta extemporánea toda vez que la oportunidad que tiene la demandada para oponer todas las defensas en su favor es el acto de la contestación de la demanda, tal y como lo establece el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone entre otras cosas: “…el demandando deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…” . (Negrillas, cursivas y subrayado del tribunal). Por lo que siendo la falta de cualidad una defensa del demandado a los fines de enervar la acción incoada en su contra, es claro que la única oportunidad de invocación es en el acto de contestación, emergiendo de este modo la intempestividad en la promoción de tal alegación vista la preclusión de la oportunidad para su oposición, por tanto la admisión de la referida defensa invocada por primera vez en audiencia de segundo grado atentaría flagrantemente contra el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte demandada. En este mismo orden, es pertinente señalar, que además de extemporáneo dicho argumento el mismo resulta a todas luces improcedente habida cuenta que de autos existen sobrados escritos en los que aparecen suscritos por el ciudadano Santos Tomas Sarramera en los que actúa en representación de la firma de comercio Estacionamiento Santo, extremo fáctico que se adapta perfectamente a las previsiones que sobre las firmas de comercio establece la Legislación Mercantil Venezolana, las que se confunden con la persona del comerciante y son inseparables de estos – a los efectos obligacionales- ello atendiendo a lo establecido en el artículo 26 del Código de Comercio que dispone: “ Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin el nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio, pero no hacerle adición alguna que haga creer en la existencia de una sociedad.” (Negrillas y cursivas del tribunal). Esclarecido lo que antecede, pasa esta alzada a considerar las denuncias de la demandada recurrente respecto a los intereses sobre prestaciones sociales objetados, lo que precisa advertir, que el fideicomiso es un contrato de naturaleza mercantil mediante el cual los patronos pueden dar cumplimiento a la acumulación mensual de las prestaciones sociales y a los intereses que ellas generan, pero debe el patrono expresamente adoptar la constitución de tal forma contractual, según lo establecido en el artículo 108 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiendo igualmente sin constituir expresamente un fideicomiso en una institución financiera en beneficio de sus trabajadores, dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de las prestaciones sociales de otros modos, tal y como lo prevé el artículo 108 de la Ley Orgánica de trabajo en sus distintos literales, como son por ejemplo depositándolo en la contabilidad de la empresa. Ahora bien, no desprendiéndose de los autos que el patrono hubiere constituido expresamente fideicomiso a favor de sus trabajadores, o que el trabajador hubiere dado autorización para el depósito de las prestaciones en la contabilidad de la empresa, no puede el demandado ser condenado al pago de cantidad alguna –como lo acordó la recurrida al condenar la cantidad de Bs. 1.611.029,00-, toda vez que ante la omisión de los supuestos antes referidos, resulta procedente el pago de los intereses sobre prestaciones sociales en los términos previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el literal c) de la norma ut supra mencionada. De tal manera, que ciertamente como adujo el recurrente no se ajustó a derecho la decisión del A-quo, al tomar por ciertos los intereses reflejados por la actora sin verificar que los mismos atendieran a las tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela, siendo que lo correcto era que el tribunal efectuara su calculo atendiendo a las tasas oficiales para las prestaciones sociales fijadas por el Banco Central de Venezuela, o acordando experticia complementaria del fallo para su determinación, situación que debe ser subsanada por este tribunal ordenándose el calculo de las prestaciones sociales mediante experticia complementaria del fallo. Y así se establece. Finalmente, en lo referente a las diferencias salariares objetas, se debe indicar, que conforme las reglas probatorias que orientan el proceso laboral la parte demandada tuvo la carga de acreditar tanto el quantum de los salarios así como su oportuno pago, en este sentido debe atenderse a lo señalado en sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de mayo del 2.000, caso “Administradora Yuruari” que estableció: “…Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)…Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en o que se refiere a todos os restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. En razón a lo que esta alzada procedió a revisar las actas procesales a fin de verificar si la parte demandada cumplió con su correspondiente carga probatoria, no encontrándose en los autos prueba alguna para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, toda vez que las únicas pruebas promovidas se contrajeron a documentales que resultan completamente impertinentes a la causa, de tal suerte, que no habiendo el demandado cumplido con sus cargas probatoria debe soportar las consecuencias procesales de su inactividad, por tanto el Tribunal de Juicio actuó conforme a derecho al admitir como ciertos los salarios especificados por la actora, tal y como lo hizo. En razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas, a juicio de quien decide el presente recurso de apelación deberá ser declarado parcialmente con lugar y revocarse parcialmente el fallo recurrido, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. DISPOSITIVA En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión recurrida de fecha 27 de Junio de 2005, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En consecuencia se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos: 1.- La cantidad de Bs. 1.359.075,00, por despido injustificado de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. 2.- La cantidad de Bs.543.630,00 por indemnización sustitutiva del preaviso. 3.-La cantidad de Bs.200.000,00, por prestación de antigüedad art.108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Año 97-98. 4.- La cantidad de Bs.240.000,00, por prestación de antigüedad. Año 98-99. 5.- La cantidad de Bs.254.000,00, por prestación de antigüedad. Año 99-2000. 6.- La cantidad de Bs.290.400,00, por prestación de antigüedad. Año 2000-2001. 7.- La cantidad de Bs.319.440,00, por prestación de antigüedad. Año 2001-2002. 8.- La cantidad de Bs.348.480,00, por prestación de antigüedad. Año 2002-2003. 9.- La cantidad de Bs.453.024,00, por prestación de antigüedad. Año 2003-2004. 10.- La cantidad de Bs.126.847,00, relativos a 2 días de antigüedad por año. 11.- La cantidad de Bs.1.549.345,50 vacaciones vencidas del año desde el año 95 al 2004. 12.- La cantidad de Bs. 113.256,00 bono vacacional año 2002-2003. 13.-La cantidad de Bs.37.752,00 Bono Vacacional fraccionado. 14.- La cantidad de Bs.57.383,04 Vacaciones Fraccionadas. 15.- La cantidad de Bs.1.611.029,88 Utilidades. 16.-La cantidad de Bs.453.024,00 por compensación por transferencia. 17.- La cantidad de Bs. 30.000,00 por antigüedad conforme a la Ley del trabajo derogada. 18.- La cantidad de Bs. 1.078.760, por diferencia de salarios mínimos obligatorios, de los años 2000, 2001, 2002 y 2003. 19.- la cantidad de Bs. 2.470.723,50 por salarios retenidos de los años 2002 al 2004. - Se acuerdan Los Intereses sobre las prestaciones sociales, que serán calculados en base a los salarios mínimos devengados por el actor y vigentes para la fecha en que duró la relación laboral, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, quien deberá atender a los intereses sobre prestaciones sociales fijados por el Banco central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. - Se acuerda los Intereses Moratorios sobre las prestaciones sociales, calculadas desde la culminación de la relación de trabajo hasta su definitivo pago, para lo cual se ordena realizar experticia complementaria por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, quien deberá atender a los intereses sobre prestaciones sociales fijados por el Banco central de Venezuela, conforme lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. - Se acuerda la indexación monetaria sobre las cantidades demandadas y condenadas a pagar calculadas desde la fecha de admisión de la demanda hasta su definitivo pago, la cual se ordena realizar por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, quien deberá atender a los índices inflacionarios fijados por el Banco Central de Venezuela. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo. Déjense correr los lapsos para la interposición de los recursos a que hubiere lugar, vencidos los lapsos de ley sin que se hubiere interpuesto recurso alguno, remítanse las presentes actuaciones al tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, con sede en la ciudad de calabozo a los fines legales consiguientes. Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en la Sala de este Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en la ciudad de San Juan de los Morros a los treinta (30) días del mes de Enero de 2006. Años 195 de la Independencia y 146 de la Federación. LA JUEZ, DRA. ROSY EMILY BRITO ROSALES LA SECRETARIA, ABG. MARIELA TOVAR En la misma fecha siendo las 03:00 p.m, se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada. Secretaria