REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 05.- CAUSA: JP01-R-2005-000224 IMPUTADO: JOSE PABLO MESIA ORTUÑO MOTIVO: APELACION DE AUTO PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Tony Vieira, en su condición defensor público penal N° 02, del ciudadano José Pablo Mesia Ortuño en el asunto penal Nº JP01-P-2005-004630, por cuanto existe inconformidad con la decisión dictada en fecha 12-10-2005, por el tribunal quinto de control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró la procedencia de una medida preventiva privativa de libertad, en contra su defendido, por la presunta comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458° del Código Penal vigente. DE LA IMPUGNACION En opinión del recurrente no existe relación alguna entre su defendido, ciudadano José Pablo Mesia Ortuño, y el presunto autor del delito de robo agravado en agravio de la ciudadana Betzaida Veroes, así como tampoco con la circunstancia de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho investigado por el Ministerio Público. Tal afirmación la sustenta el recurrente en las declaraciones rendidas por las ciudadanas Carmen Olivia Martínez y Jenny de Jesús Escalante, presentadas por el Ministerio Público como testigos de la aprehensión del imputado. Manifiesta el impúgnate que dichas testigos señalaron que estaban como a ochenta metros de distancia, que cuando llegaron ya habían requisado al aprehendido, que ni siquiera lo vieron pues lo tenían en el suelo, que no saben el motivo de la aprehensión y que no vieron que le hayan incautado ningún objeto. También destaca el recurrente que la ciudadana Betzaida Veroes declaró que no le dio chance de ver al aprehendido, y que solo sabe que andaba en short y franela, de color gris el short y blanca la franela., mientras que el imputado manifestó ante el juez de control que bestia un pantalón azul y un suéter azul con beiges. En otro sentido, el recurrente cuestiona que el juez a quo haya tomado en cuenta para dictar la medida de privación preventiva de libertad, los registros policiales del ciudadano José Pablo Mesia Ortuño. También cuestiona la aplicación del parágrafo único del artículo 458° del Código Penal el cual niega la posibilidad de imponer medidas cautelares sustitutivas a los imputados por el delito de robo agravado. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: Ante todo, es importante hacer referencia a la dogmática penal que distingue entre derecho penal de autor y derecho penal de acto. El maestro Zaffaroni opina que el derecho penal de autor “imagina que el delito es síntoma de un estado del autor, siempre inferior al resto de las personas consideradas normales…”. En opinión del citado autor, para los representantes del derecho penal de autor el referido estado se elige libremente, y cuanto mas se permanece, en el e insiste en su conducción de vida pecaminosa, mas difícil resulta salir y menos libertad se tiene para hacerlo. Quienes asumen el derecho penal de autor reprochan “ese estado de pecado penal”, además consideran que “la pena debe adecuarse al grado de perversión pecaminosa que haya alcanzado su conducción de vida. El Dr. Zaffaroni señala que el derecho penal de autor es una escuela autoritaria, que juzgan, como tribunales disciplinarios hasta que punto las personas han internalizado las pautas estatales, sin importarles lo que hallan hecho, no se reprocha el acto sino la existencia. Comúnmente el derecho penal de autor se refiere al estado de peligrosidad y considera la inferioridad del criminalizado, por tal razón Zaffaroni piensa que” el derecho penal de autor parece ser producto de un desequilibrio critico deteriorante de la dignidad humana de quienes lo padecen y practican. En cuanto al derecho penal de acto, Zaffaroni considera que “es el esfuerzo del estado de derecho por reducir y limitar el poder punitivo”. Para esta teoría el delito solo se concibe desde la perspectiva “de un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable (persona) al que se le puede reprochar y, por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad. Aunque el citado autor estima que esta teoría no puede legitimar la pena “porque ignora por completo la selectividad estructural (inevitable) de la criminalización secundaria, lo que determina que la pena retributiva se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no se le puede legitimar desde la ética”, no obstante piensa, que al incluir en su planteo la retribución jusprivatista, tiene incuestionables ventajas sobre el derecho penal de autor. Dichas ventajas son las siguientes: 1) Requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta). 2) Requiere una estricta delimitación de los conflictos en la criminalización primaria (nullum crimen sine lege). 3) Establece la culpabilidad por el acto como limite de la pena (nullum crimen sine culpa). En definitiva para el derecho penal de acto la pena debe adecuarse y tener como limite la culpabilidad por el acto, es decir, al momento de imponerse la pena no debe tomarse en cuenta el estado personal del autor. Sancionar con fundamento en el pretendido “estado de peligrosidad”, constituye una violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, en la medida que nadie puede ser castigado sino por un hecho, expresamente previsto como punible por la ley, es decir, tan solo se responde penalmente por un hecho, por una conducta activa o pasiva, dolosa o imprudente, pero nunca por un estado personal. En ese sentido, esta Corte de Apelaciones no comparte el criterio expuesto por la recurrida en los siguientes términos: “No consta en autos, la respectiva certificación de donde se dimane que este ciudadano posea antecedentes penales, pero si consta que el mismo posee registros policiales, los cuales se encuentran especificados al folios 13 y su vuelto, lo que da una idea a este juzgado, del perfil predelictual-conductual del referido sujeto y del nivel de peligrosidad del mismo…”. Construir la culpabilidad de una persona sobre la base de su “perfil predelictual-conductual” y del “nivel de peligrosidad del mismo, es violatorio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual en su artículo 49° ordinal 6° establece que las personas solo podrán ser sancionadas por actos u omisiones previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. NULIDAD DE OFICIO A los folios 36 al 43, ambos inclusive, cursa la decisión judicial impugnada. Revisada detenidamente la misma, esta Corte de Apelaciones observa que esta carece de las razones de hecho y de derecho necesarias para fundamentar tal decisión, es decir, no existe un examen de los hechos, ni un estudio de los elementos que formen la convicción de la participación del ciudadano José Pablo Mesia Ortuño en la comisión del hecho que se le atribuye. La decisión en cuestión se limita a señalar “que el delito en cuestión se encuentra demostrado, así como también la participación del imputado en los hechos…”. Tal opinión la sustenta con “los siguientes elementos de convicción procesal…”. Sin embargo, la recurrida se restringe a enumerar los mencionados elementos de prueba, sin desarrollar y analizar el contenido de los mismos. Es criterio unánime tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, que para evitar que las decisiones judiciales aparezcan como producto del arbitrio de los jueces, estas deben bastarse a sí mismas, en el sentido de ser expresión tanto del razonamiento jurídico del juez (fundamentos de derecho) como del contenido de los elementos probatorios que permiten la determinación judicial de los hechos, así como del análisis de indicado contenido. Toda determinación judicial de los hechos que no reflejen la fuente probatoria, en su debida magnitud, aparecerá como realizada arbitrariamente. Es esa la razón, por la cual nuestro máximo tribunal exige que las motivaciones de las decisiones judiciales no pueden limitarse a la sola mención de los medios probatorios, sino que debe reflejar el contenido de los mismos. La indicada decisión judicial no refleja el contenido de los medios probatorios, ni mucho menos el análisis hecho por el juez al referido contenido, operación intelectiva indispensable para proceder a la determinación judicial de los hechos. Solo mediante el señalado ejercicio intelectual del juez se produce seguridad jurídica a las partes y muy especialmente al imputado. El derecho a la defensa depende en gran medida de la motivación o fundamentación de las decisiones judiciales, ya que solo de esta manera se puede entablar una verdadera polémica entorno a la veracidad de los hechos y a la responsabilidad del imputado en la comisión de tal hecho. Una decisión infundada niega el principio contradictorio que rige al proceso penal. Ha debido la recurrida analizar y comparar suficientemente las declaraciones testificales de las ciudadanas Carmen Olivia Martínez y Jenny Escalante Gómez, así como la declaración de la víctima Betzaida Veroe, sin embrago no lo hizo. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que las decisiones judiciales sean fundadas, bajo pena de nulidad. Por su parte el artículo 256 eiusdem, establece que las medidas cautelares sustitutivas sólo se impondrán mediante resolución motivada. En el caso subjudice, la decisión judicial inobserva ambos preceptos procedimentales, razón por la cual debe decretarse la nulidad absoluta de la indicada decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, extendiéndose los efectos de tal nulidad a todo lo actuado con posterioridad a la decisión anulada, incluyendo el referido recurso de apelación. Así se declara. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DE OFICIO DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión del Juez de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 12/10/2005, mediante la cual declaró la procedencia de una medida preventiva privativa de libertad, en contra de José Pablo Mesia Ortuño, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458° del Código Penal vigente. Se ordena la libertad plena del mencionado ciudadano. Todo de conformidad con los artículos 173, 256, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Anótese. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ