REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión N° 02 CAUSA: JP01-R-2006-000142 IMPUTADO: OREMAN GUSTAVO BELISARIO NIEVES Y OTROS MOTIVO: APELACION DE AUTO PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Isabel Cristina Reyes Ortega y Rafael Aguilar Romero, actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos Oreman Gustavo Belisario Nieves y otros, contra la decisión de fecha 06 de Mayo de 2006, dictada por el juez de control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, mediante la cual declaró una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de sus defendidos. DE LA IMPUGNACION Sostiene la parte recurrente que los terrenos supuestamente invadidos pertenecen a la Alcaldía del Municipio Infante, y que “son ejidos que tienen muchos años abandonados…”. Así mismo, sostienen que la Asociación Civil Proviviendas “El Guamacho” ejerce posesión legítima ultra anual sobre tales terrenos. También argumentan que el Abg. Rafael Aguilar Romero consiguió ante la Guardia Nacional “un documento publico emitido por la Alcaldía del Municipio Infante, donde estaban presentes además de los funcionarios que representaban a la Alcaldía, también estaban los representantes de la Asociación Civil Proviviendas “El Guamacho”, sus abogados, y el seños Freddy Benedictis y su abogado Nayib Zamora, en donde se llego a unos acuerdos que no quisieron firmar el señor Freddy Benedictis Bandres y su abogado…sino que ese mismo día fueron a formular la denuncia por ante la Guardia Nacional…” Por otra parte, los recurrentes señalan que durante la investigación el Ministerio Público no entrevisto a ninguna de las personas que pertenecen a la Asociación Civil Proviviendas “El Guamacho”, ni a los funcionarios de la Alcaldía de Infante “para llegar al conocimiento de la verdad real del problema planteado con la posesión del terreno. Igualmente los recurrentes denuncian la aplicación retroactiva del artículo 471-A del Código Penal, pues según ellos la posesión del terreno fue ejercida con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada norma sustantiva penal. Informan los recurrentes que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público “le ordeno al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…según oficio N° 538 de fecha 25 de abril de 2006, para que practicara inspección ocular con fijación fotográfica del terreno…” No obstante, señalan los recurrentes, al terreno se presento una comisión de más de cuarenta (40) funcionarios de la Policía del Estado Guárico, acompañados del ciudadano Freddy Benedictis Bandres y el Abg. Nayib Zamora, quienes manifestaron que tal actuación la había ordenado la Fiscalía Sexta del Ministerio Público. En otro sentido, los recurrentes consideran que no existe el delito de porte ilícito de arma de fuego, pues la escopeta que fue hallada en el lugar no se encuentra prevista en el artículo 276 del Código Penal, como un tipo de arma que requiera para su porte de autorización especial del Ministerio de Relaciones Interiores. Insisten los recurrentes en que la presunta invasión es un hecho bajo investigación del Ministerio Público “desde hace dos meses”, bajo el expediente N° 12F6-192-06. DE LA CONTESTACION A LA APELACION En opinión del Ministerio Público los imputados si fueron aprehendidos de manera flagrante “momento en que la comisión policial se traslado a realizar la inspección ocular...resultando de esta manera la autoría del delito de invasión”. Admite el Ministerio Público que si “aperturó averiguación penal por denuncia interpuesta por el ciudadano Freddy Benedictis, por la comisión del delito de invasión, a la cual se le dio la respectiva orden de inicio en la fecha 14-03-2006…” Estima el Ministerio Público que la aprehensión de los imputados se ajusta a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo sostiene que es cierto que el arma incautada no estaba en poder de ninguno de los imputados, pero que la misma se hallaba “recostada aun lado de las paredes del rancho donde fueron aprehendidos los hoy imputados, razón por la cual esta representación fiscal califica el delito inminente y real como ocultamiento de arma de fuego…” En ese mismo sentido señala que las escopetas son de uso restringido. DE LA DECISION IMPUGNADA El juez de control N° 01, extensión Valle de la Pascua, argumenta que en virtud de la investigación 12F-6-192-06, que se instruye por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Guárico, dicho ente publico acordó realizar una inspección ocular con fijación fotográfica del terreno ubicado en la Urbanización Guamachal, para constatar “la existencia o no de personas ocupando ilegalmente dicho inmueble…” Manifiesta la recurrida que una vez en el lugar fueron ubicados en el mismo los ciudadanos que el ente fiscal presenta como imputados quienes “manifestaron que están en los terrenos como poseedores y no como invasores…”, considerando la recurrida que la aprehensión fue hecha de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: En el escrito mediante el cual el Ministerio Fiscal dio contestación al recurso de apelación, señalo lo siguiente: “…es cierto que por ante Representación Fiscal (sic) se aperturo a averiguación penal por denuncia interpuesta por el ciudadano FREEDY DE BENDICTTIS, por la comisión del delito de invasión, a la cual se le dio la respectiva orden de inicio en fecha 14-03-2006…” Como podemos observar desde el día 14 de marzo del año 2006, se dio inicio a una averiguación penal por la presunta comisión del delito de invasión, hecho por el cual el día 06-05-2006 se produjo la detención en flagrancia, según opinión del Ministerio Público y de la recurrida, de los ciudadanos Ereman Gustavo Belisario, Fernando Zabaleta y Arquímedes Zabaleta, detención a raíz a la cual se les impuso una medida de coerción personal. Indudablemente que esta Corte de Apelaciones debe pronunciarse sobre que debemos entender por flagrancia. La jurisprudencia colombiana ha establecido que la flagrancia tiene como elemento estructural el sorprendimiento y no la captura. La captura es una consecuencia de la flagrancia y no un elemento de ella. Transcurrido el tiempo y distanciado ese sorprendimiento, no podrá realizarse la aprehensión sin previa orden judicial escrita, formal y legalmente justificada, porque en ese caso sin desaparecer el sorprendimiento en acto que habrá quedado supeditado a la aportación probatoria que lo acredite, ha distanciado en el tiempo del instante de su ocurrencia, único dentro del cual se autorizaba la consecuencia principal del aprehendimiento por vía de excepción. (Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, 16-11-1988). La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 establece que la libertad personal es inviolable, y en consecuencia “ninguna persona puede ser arrestada o detenida sin no en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti…” Por su parte el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal define el delito flagrante, señalando que es el que se esta cometiendo o se acaba de cometer, así como cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o cuando se sorprenda al sospechoso a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor. En el párrafo siguiente el mencionado artículo 248 señala que en estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso. El análisis de la norma en cuestión, nos indica que la aprehensión o captura del sospechoso es una consecuencia del sorprendimiento, instante o momento que de manera exclusiva autoriza la captura sin orden judicial, de tal manera, que si esta no se produce en ese momento, si se distancia en el tiempo, la misma requerida de una orden judicial. En el caso que nos ocupa, no puede hablarse de sorprendimiento, es decir, de flagrancia cuando el hecho que se le imputa a los mencionados ciudadanos es investigado desde dos (02) meses antes al momento en que se produce su detención, momento para el cual inclusive, según las actas procesales, se llevaba a cabo la realización de un acto de investigación. Ordena el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que toda disposición que autorice la privación o restricción de la libertad del imputado tiene carácter excepcional, y que solo podrán ser interpretadas restrictivamente. En tal sentido, no puede hablarse de detención in fraganti con respecto al pretendido delito de invasión. Así se decide. Con respecto al porte ilícito de arma de fuego que el Ministerio Público le atribuyo a los imputados, es necesario destacar que la misma supuestamente fue incautada en la parte interior de un inmueble ocupado por los mencionados ciudadanos, y que la existencia de tal inmueble forma parte de la investigación penal que se adelanta por la presunta comisión del delito de invasión, investigación penal esta que debe cumplir con el postulado constitucional del debido proceso, que significa el respeto y cumplimiento a todas y cada una de las garantías y derechos constitucionales y procesales que rigen la investigación penal. Entre estas garantías se encuentra que ningún registro se puede practicar a una morada o recinto habitado, sin contar con una orden judicial, así lo señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, norma esta que además exige que el registro debe hacerse en presencia de dos (02) testigos hábiles, que según el acta de investigación que cursa a los folios 02 y 03 de las actas fiscales, no tuvieron presentes en el caso que nos ocupa. Omisiones estas inaceptables en el presente caso en el cual la investigación penal se inicio con dos (02) meses de antelación a la actuación policial en la que se practico inconstitucionalmente la detención de los imputados y presuntamente se incauto un arma de fuego. Los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas previstas en el propio Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por las razones expuestas esta Corte de Apelaciones declara la NULIDAD ABSOLUTA de la actuación realizada por la Policía del estado Guárico, por orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Guárico, mediante la cual se practico la detención de los ciudadanos Gustavo Belisario Nieves, Fernando Zabaleta Herrera y Arquímedes Zabaleta Belisario, y presuntamente se incauto un arma de fuego, actuación que se realizó el día 03-05-2006 y que consta a los folios 02 y 03 de las actas fiscales. Igualmente se declara la nulidad absoluta de los actos procesales consecutivos que emanaron de la referida actuación del Ministerio Público tales como: 1) La presentación por parte del Ministerio Público de los indicados ciudadanos ante el juez de control N° 01, extensión Valle de la Pascua. 2) La audiencia oral realizada el día 06-05-2006 por el juez de control N° 01, extensión Valle de la Pascua, en la cual se impuso medida de coerción personal contra los mencionados ciudadanos y se ordeno continuar el procedimiento por la vía ordinaria. 3) El auto fundado que contiene la decisión tomada en la audiencia ya referida. Así se decide. Se declara la libertad plena de los imputados. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Isabel Cristina Reyes Ortega y Rafael Aguilar Romero, actuando en su condición de defensores privados de los ciudadanos Oreman Gustavo Belisario Nieves y otros, contra la decisión de fecha 06 de Mayo de 2006, dictada por el juez de control N° 01, de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, mediante la cual declaró una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de sus defendidos. En consecuencia se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la actuación realizada por la Policía del estado Guárico, por orden de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Guárico, mediante la cual se practico la detención de los ciudadanos Gustavo Belisario Nieves, Fernando Zabaleta Herrera y Arquímedes Zabaleta Belisario, y presuntamente se incauto un arma de fuego, actuación que se realizó el día 03-05-2006 y que consta a los folios 02 y 03 de las actas fiscales. Igualmente se declara la nulidad absoluta de los actos procesales consecutivos que emanaron de la referida actuación del Ministerio Público tales como: 1) La presentación por parte del Ministerio Público de los indicados ciudadanos ante el juez de control N° 01, extensión Valle de la Pascua. 2) La audiencia oral realizada el día 06-05-2006 por el juez de control N° 01, extensión Valle de la Pascua, en la cual se impuso medida de coerción personal contra los mencionados ciudadanos y se ordeno continuar el procedimiento por la vía ordinaria. 3) El auto fundado que contiene la decisión tomada en la audiencia ya referida. Se declara la libertad plena de los imputados. Todo de conformidad con los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 9, 190, 191, 210 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ EL SECRETARIO ALEXIS ANTONIO RAMOS En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. EL SECRETARIO ALEXIS ANTONIO RAMOS