REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

Decisión N° 09 ASUNTO Nº JP01-R-2006- 000154 VÍCTIMA: NICOLA LOBARDO ESPAGNOLO MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO QUE NEGO MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA PONENTE: FÁTIMA CARIDAD DACOSTA Le corresponde a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación, ejercido por la Fiscal Sexta del Ministerio Público, abogada Adriana Bermúdez, contra la decisión publicada el 31 de marzo del 2006, por el Tribunal de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua , mediante la cual negó MEDIDA CAUTELAR INOMINADA, en la que solicitaba la desocupación inmediata de un lote de terreno perteneciente a la Urbanización El Morichal, ubicado en la calle Parmarita, salida a Corozal, que deslinda con la Urbanización El Parque, Municipio Infante, de la ciudad de Valle de la Pascua - Estado Guárico; donde la vindicta publica sugiere se ha cometido un delito cuya pre- calificación jurídica lo define como el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471 –A del Código Penal vigente, ocurrido en perjuicio del ciudadano Nicola Lombardo Spagnolo. Del Fundamento de la Impugnación Sostiene la representación fiscal que el Tribunal de la recurrida, se extralimitó en su poder discrecional que le otorga la ley, ya que su decisión debe ponderar los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida y no valorar del contenido de las actas fiscales, si existe imputado o no y menos aún si existe acto conclusivo por parte de la representación fiscal, como seria la presentación de la respectiva acusación. Con ello se le cercena al Ministerio Público sus atribuciones constitucionales de dirigir la investigación de un presunto hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores y demás participes, ASI COMO EL ASEGURAMIENTO DE LOS OBJETOS ACTIVOS Y PASIVOS RELACIONADOS CON LA PERPETRACION. Con la decisión de la cual manifiesta su inconformidad el Ministerio Público, se quebranto el ordenamiento jurídico vigente, pues se transformó en un acto conclusivo de sobreseimiento presentado por la juez a-quo. Que en esta etapa las Medidas Cautelares están destinadas a garantizar, que sea posible de manera eficaz la futura ejecución del fallo y en caso de que el fallo sea reparador, de los daños causados. Lo que se persigue es evitar que durante el transcurso del proceso las partes desplieguen una conducta atentatoria, a los principios de lealtad y probidad procesal. Que las medidas cautelares innominadas se dictan INAUDITA ALTERAM PARTE o sea “SIN HABER ESCUCHADO A LA OTRA PARTE”, porque lo que se busca es garantizar la ejecución patrimonial del juicio. Por otra parte, la decisión tampoco consideró los derechos DE LA VÍCTIMA, pues con la solicitud no se está haciendo referencia a si existen imputados o no identificados por el Ministerio Público, o si están llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, LO QUE SE PERSIGUE ES IMPEDIR EL DAÑO A LA VÍCTIMA, por lo que a su juicio, la medida cautelar innominada puede decretarse, SIN QUE HAYA ACTO CONCLUSIVO Y SIN QUE SE INDIVIDUALICE EL IMPUTADO. Concluye solicitando, se anule la mencionada decisión y se distribuya la solicitud a otro juez de control del mismo circuito. DE LA RESOLUCIÓN DE LA SALA La definición de las Medidas Cautelares según el Diccionario Jurídico Venezolano, viene dada como cualquier medida adoptada en un juicio o proceso a instancia de parte o de oficio, para prevenir que la resolución del mismo pueda ser eficaz. El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585 toma como definición, que las medidas cautelares sólo se dictan, ante el riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por ello señala el legislador “las medidas preventivas las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” Como se puede observar, tiene que existir por lo tanto en primer lugar un proceso y en materia penal, ese proceso evidentemente, debe tener identificado un autor o sea unos partícipes. Es cierto que el Ministerio Público como titular de la acción penal, una vez tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, incluyendo el aseguramiento de los objetos activos y pasivos del delito. Pero esa obligación como bien lo define el legislador, va dirigida sobre objetos activos y pasivos del delito y en el caso que se plantea, se trata del desalojo de personas que han incurrido presuntamente en el delito de INVASIÓN de una propiedad privada, lo cual no constituye el supuesto al que alude el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Objetos activos y pasivos , está referido a las armas, objetos e instrumentos que sirven para la comisión del delito y en el caso que nos ocupa, el desalojo de manera coercitiva, viene a constituir, un acto de fuerza, mediante el cual, la autoridad ejecutiva, busca restituir, el derecho y disfrute de la propiedad, a su verdadero y legítimo propietario. La recurrente señala en su escrito que sí existe una averiguación penal la cual está signada bajo el N 12-F6166-06 de la nomenclatura interna de ese despacho, por un presunto delito de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal vigente, pero el hecho de que no se haya identificado al o (los) imputados, y se haya presentado un acto conclusivo , no impide, que se solicite la medida cautelar innominada, sin necesidad de oir a la otra parte, que presuntamente va ha ser objeto de la medida de desalojo. Es posible que ese principio en la jurisdicción civil pueda prosperar, sin embargo, en materia penal, la situación es muy diferente, por cuanto el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ocho ordinales , desarrolla una serie de principios y garantías judiciales, entre las cuales resultan ser esenciales EL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA JURÍDICA EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y A SER NOTIFICADO PERSONALMENTE DE LOS CARGOS POR LOS CUALES SE LE INVESTIGA. Así como también, el DERECHO QUE TIENE TODO CIUDADANO IMPUTADO DE LA COMISIÓN DE UN DELITO, A QUE SE PRESUMA SU INOCENCIA Y SE LE TRATE COMO TAL, HASTA TANTO NO SE DEMUESTRE SU CULPABILIDAD, MEDIANTE SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME. Estos Principios consagrados además en Tratados Internacionales suscritos por la República, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Art. 8), prevalecen frente a la interpretación doctrinal, de que una Medida Cautelar, puede ser dictada SIN OIR A LA OTRA PARTE. De aceptar esto en materia penal, estaríamos violentando expresas disposiciones legales y constitucionales, que constituyen además la base de un Estado Social y democrático de Derecho. El reciente incorporado tipo penal que define el delito de INVASIÓN previsto en el artículo 471-A del Código Penal, señala lo siguiente: “Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho ilícito, invada un terreno, inmueble o bienechuría, ajenos, incurrirá en prisión de cinco años a diez años y multa de cincuenta unidades tributarias(50UT) a doscientas unidades tributarias (200 ut). El sólo hecho de invadir, sin que se obtenga provecho, acarreará la pena anterior rebajada a criterio del Juez en una sexta parte. La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad para el promotor, organizador o director de la invasión. Se incrementará la pena a la mitad de la pena aplicable, cuando la invasión se produzca sobre terrenos ubicados en zona rural. Las penas señaladas en los incisos precedentes se rebajarán hasta en dos terceras partes, cuando antes de pronunciarse sentencia de primera o única instancia, cesen los actos de invasión y se produzca el desalojo total de los terrenos y edificaciones que hubieren sido invadidos. Será eximente de responsabilidad penal, además de haber desalojado el inmueble, que el invasor o invasores comprueben haber indemnizado los daños causados a entera satisfacción de la víctima…” Como se puede evidenciar de la redacción del artículo que tipifica el delito de Invasión, el acto de desalojo constituye una causa de atenuación de la pena, lo que evidencia que es un acto voluntario y no de fuerza. Y si además de producirse el desalojo en forma voluntaria, el invasor o los invasores comprueban, haber indemnizado los daños a la víctima, en ese caso CONSTITUYE UNA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL. De tal manera, que la única forma que tiene el Ministerio Público, para proceder a un desalojo forzado de estos presuntos invasores, es : 1) o bien solicitando la aplicación de una Medida Privativa o restrictiva de la libertad, una vez colmados por supuesto, todos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y 2) O mediante sentencia definitiva que asi lo declare. Por las circunstancias explicadas en el escrito recursivo, hasta este momento, el delito de invasión, sólo aparece consumado, por el simple acto de invadir, sin que se evidencie hasta ahora, el propósito para obtener un provecho económico, para sí o para un tercero. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, MAS NO DERECHOS, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del tribunal de la causa. Sin embargo,, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objeto del delito, por lo que el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales de salvaguarda del patrimonio público, o en casos de tráfico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas….(Tomado de la Revista de Derecho Probatorio. Jesús Eduardo Cabrera. 2003:245). Ha señalado este mismo autor, que conforme al artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, las únicas medidas preventivas que se pueden dictar en contra del imputado, son las que autoriza éste código conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Código Orgánico Procesal vigente, no autoriza en ninguno de sus artículos, Medidas Cautelares nominadas o innominadas, a excepción de la privación de libertad del o de los imputados, en la comisión de determinado hecho punible y las medidas cautelares que aparecen señaladas en el artículo 256 eiusdem. Tampoco existe, ninguna norma que remita por vía supletoria a la aplicación del Código de Procedimiento Civil a excepción de los casos en que la propia ley haga tal remisión. De tal manera que la solicitud que ha sido formulada por el Ministerio Público, con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, para pedir una Medida Cautelar Innominada al Juez de Control, resulta improcedente y contraria a la Constitución y a las leyes penales adjetivas vigentes. Y así se declara. DISPOSITIVA Por las razones suficientemente expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la Fiscal Sexta del Ministerio Público(E) del Estado Guárico; y por vía de consecuencia, confirma la decisión publicada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Valle de la Pascua, mediante la cual Negó la Medida Cautelar Innominada de DESALOJO de los terrenos presuntamente invadidos en la Urbanización El Morichal en la ciudad de Valle de la Pascua, pertenecientes al ciudadano Incola Lombardo Spagnolo. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8, 9, 19, 24, y 450 del Código Orgánico Procesal Penal; en armonía con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Diarícese. EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA, RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS. LA JUEZ PONENTE, FÁTIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. EL SECRETARIO, ALEXIS ANTONIO RAMOS En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. EL SECRETARIO.