TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA N° 05

Imputado: Rogel Antonio Ruiz Rojas
Víctima: El Estado Venezolano
Motivo: Apelación contra sentencia
Delito: Posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas
Ponente: Miguel Ángel Cásseres González
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I
Preámbulo
El 06 de junio de 2006, fue reasignado el presente asunto al juez que suscribe como ponente, en virtud de que en forma mayoritaria los integrantes de este despacho desaprobaron la ponencia que primariamente había sido presentada (folio 136).

El 10 de mayo del mismo año, fue admitido el acto recursivo presentado por el Fiscal 6° del Ministerio Público del Estado Guárico (folios 118 al 124), celebrándose la audiencia oral y pertinente el 24 de mayo del corriente año, donde fueron oídos los planteamientos de la defensa, pues el recurrente no asistió al acto (folios 132 y 133).

Examinados los autos, y previo análisis de las considerativas planteadas en la audiencia del 24 de mayo de año en curso, esta sala para decidir el fondo del asunto realiza las consideraciones que en la estructura capitular infra son merecedoras en el presente asunto.
II
La subversión del orden público. Nulidad absoluta de las actuaciones
En el actual proceso penal la institución de la nulidad ha sido considerada como una sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a petición de parte, y tiene por finalidad privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico constitucional. Tal criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Tomos I y II. Año 2005. Página 42).

En el caso de la especie que se resuelve, en la audiencia preliminar que tuvo lugar por ante el juzgado segundo de control de este Circuito, el 20 de marzo de 2006, se observa que el Ministerio Fiscal presentó formal acusación contra el imputado Rogel Antonio Ruiz Rojas, por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de conformidad con el artículo 31 parágrafo segundo de la ley que rige la materia (folios 89 al 91). En dicha audiencia, el señalado acusado antes de que el tribunal se pronunciara sobre la admisión o no de los hechos acusados, admitió los hechos objetos del libelo acusador y solicitó del tribunal dictar la sentencia correspondiente, y el juzgado accionado después de ello procedió a admitir totalmente la acusación pero otorgándole una calificación distinta a la presentada por el Ministerio Público en su acto conclusivo, estimando la recurrida que el delito era el de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y dictó fallo conforme a esa calificación y a la admisión de los hechos según la disposición del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del análisis que este despacho ha hecho del desarrollo de la audiencia preliminar y del contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los requisitos para que proceda la admisión de los hechos cuando se trate del procedimiento ordinario (caso de autos), es primero la admisión por parte del juez de control en la respectiva audiencia de la acusación presentada por el Ministerio Público; y el segundo de los requisitos, es la admisión por parte del imputado de los hechos objetos del proceso, es decir los comprendidos dentro de la acusación y la solicitud finalmente, de la imposición de la pena inmediata, criterio este que es el que sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Freddy José Díaz Chacón. Páginas 213 al 221. Tomos I-II. Año 2005).

El procedimiento utilizado por el juez de control es contrario a lo que establece el codificador patrio en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y lo señalado por la doctrina del máximo intérprete de la Constitución en la República y siendo pues en las respectivas leyes procesales, como es el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 190, 191, 195 y 196) que existen las vías específicas e idóneas que le permiten a los jueces penales en ejercicio de sus potestades como tutores de la Constitución, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de los operadores de derecho, es que esta sala declara la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 20 de marzo de 2006 en el juzgado segundo de control de este Circuito con relación al asunto JP01-P-2006-000189, de su nomenclatura interna, y consecuencialmente la del auto de la misma fecha que en la dispositiva condenó al acusado Rogel Antonio Ruiz Rojas, a cumplir la pena de 1 año de prisión como autor responsable del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo ello por aplicación de los artículos 330 ordinal 6° y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 16 del Código Penal.

En consecuencia se hace innecesario estimar la procedencia o no del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, habida cuenta de las consecuencias de la resolutiva del presente fallo. Se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al recurrido. Así se decide.

III
Dispositiva
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, de oficio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado 2° de Control de este Circuito, de fecha 20 de marzo de 2006, en el asunto N° JP01-P-2006-000189, de su nomenclatura interna, así como también la decisión que devino a la señalada audiencia de fecha 20 de marzo de 2006, donde fue condenado el acusado Rogel Antonio Ruiz Rojas a cumplir la pena de (01) año de prisión como responsable del delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (artículo 34 ley de la materia), todo ello conforme a los artículos 330.6 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. Decisión esta que se funda en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al delatado, donde deberán ser convocadas las partes. Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia.
El Juez Presidente,

Rafael González Arias
La Juez,

Fátima Caridad Dacosta
El Juez (Ponente),

Miguel Ángel Cásseres González
El Secretario,

Alexis Antonio Ramos
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
El Secretario,

Alexis Antonio Ramos

VOTO SALVADO
FÁTIMA CARIDAD DACOSTA, Juez Superior Penal Titular de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente del criterio sostenido en la presente ponencia, relacionada con el Recurso de Apelación ejercido por el Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del Estado Guárico, contra la Sentencia definitiva publicada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en fecha 20 de Marzo del 2006 (Asunto Nº JP01-R-2006-000081), por las razones siguientes:

1) El ciudadano Rogel Antonio Ruiz Rojas, venezolano, 44 años de edad, cédula de identidad Nº 9.077.382, de profesión Técnico en Electrónica, soltero, hijo de Néstor Ruiz y María de Ruiz; residenciado en la Urbanización José Francisco Torrealba, vereda Nº 05, casa Nº 284, Municipio José Tadeo Monagas de Altagracia de Orituco, publicada el 20 de Marzo del 2006; fue condenado por el Tribunal en funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, fue sentenciado en fecha 20-03-2006, a cumplir la pena de Un (01) año de Prisión, como autor responsable de la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2) Contra la mencionada sentencia interpuso Recurso de Apelación la representación fiscal, alegando que durante la celebración de la Audiencia Preliminar el 20 de Marzo del 2006, presentó acusación en contra del ciudadano Rogel Antonio Ruiz Rojas, por su presunta responsabilidad en la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 (segundo párrafo) de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas..

Pero el tribunal de la recurrida admitió parcialmente la acusación y modificó la calificación jurídica, tipificando los hechos no como ocultamiento, sino como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley especial.

Sostuvo el recurrente, que hubo un error en la aplicación de la ley, por cuanto según la cantidad de droga decomisada, 4,4 gramos de CLORHIDRATO DE COCAINA, la misma excede los límites establecidos por el propio legislador para los casos de Posesión Ilícita, donde claramente se establece, que a los efectos del delito de Posesión, se apreciará hasta dos (2) gramos para el caso de la Cocaína y sus derivados y hasta veinte (20) gramos para los casos de Marihuana (cannabis sativa).

Consideró que se trata por lo tanto de una decisión inmotivada, que violenta lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el tribunal de la recurrida realizó un cambio de calificación jurídica, sin indicar el razonamiento jurídico en el cual apoya su argumentación y contradiciendo expresamente lo señalado por el legislador en la ya mencionada ley especial que rige la materia.

Solicitó a la Sala que se decrete la nulidad de la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante otro juez de control distinto al que dictó la decisión.

DEL MOTIVO DE MI VOTO SALVADO

Mi inconformidad con la ponencia aprobada mayoritariamente, viene dada, por cuanto se afirma, y se deja establecido, que la recurrida, ANTES DE ADMITIR LA ACUSACIÓN PARCIALMENTE, procedió a recibir la manifestación de voluntad del imputado, donde declaraba que admitía los hechos que le fueron imputados por la parte fiscal.

En mi criterio, la decisión cuestionada, la cual riela a los folios 89 al 91, que es la decisión de la cual se apela, y no así del contenido del acta del desarrollo de la audiencia, celebrada el 20-03-2006, NO SE EVIDENCIA QUE TAL CIRCUNSTANCIA HAYA OCURRIDO, sino al contrario la parte dispositiva del fallo, señala de manera incontrovertible en el numeral 1º, que la recurrida, primero admitió parcialmente la acusación, modificando la calificación jurídica y posteriormente, en el punto 4º, impuso la pena anticipada al acusado Rigel Antonio Ruiz por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Las razones que sostuve para decretar la nulidad del fallo fueron diferentes a las sostenidas en la ponencia que fue aprobada y están relacionadas, con el hecho, de que durante la Audiencia preliminar celebrada el 20 de Marzo del 2006, el Ministerio Público, representado por el Fiscal 16, abogado José Iván Rangel, presentó acusación en contra del acusado Rogel Antonio Ruiz Rojas, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el artículo 31 tercer párrafo de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sancionado con una pena de seis (06) a ocho(08) años de prisión, por no exceder la droga incautada de los límites legales establecidos.

El tribunal de la recurrida admitió parcialmente la acusación y decidió modificar la calificación jurídica, con el siguiente razonamiento:

“…a criterio de quien decide, los hechos acreditados, relacionados con la incautación de 4,4 gramos de Clorhidrato de cocaína que fueron encontrados dentro de una cajetilla de cigarrillos que llevaba el ciudadano Rogel Ruiz Rojas en el bolsillo de su pantalón, encuadra dentro de las previsiones del artículo 34 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tipifica el delito de Posesión Ilícita de Estupefacientes, y no del artículo 31 de la misma ley, que tipifica y sanciona el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello en virtud, que si bien es cierto el citado artículo 34 hace referencia a la cantidad de 2 gramos de cocaína, y en el caso que nos ocupa, la cantidad decomisada fue de 4,4 gramos de clorhidrato de cocaína, no es menos cierto que cuando se trata de ocultamiento de sustancias estupefacientes a que hace referencia el artículo 31 de la citada ley, se trata de un ocultamiento relacionado con el tráfico de dichas sustancias ilícitas, el cual para ser comprobado debe ir acompañado de otros elementos que nos lleven a presumir dicha actividad ilícita, lo que en este caso no ocurre, puesto que el acusado de autos solo llevaba en su poder la sustancia incautada, no llevaba consigo dinero y otro elemento que nos lleve a presumir que su destino era para fines de comercio, motivo por el cual la acusación fiscal deberá admitirse parcialmente, con el cambio de calificación jurídica de Ocultamiento a Posesión Ilícita de Estupefacientes, admitiendo las pruebas ofrecidas por haber demostrado su necesidad y pertinencia….”

Ahora bien, sobre la facultad que tiene el juez de control para modificar la calificación jurídica, en los casos donde el acusado admita los hechos y solicite la imposición inmediata de la pena, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en recientes decisiones del 07-06-2005 Sent. Nº 328 y del 14-02-2006 (Exp. Nº 05-406), dejó establecido, que es necesario que los hechos que admita el imputado, sean congruentes con los hechos acreditados y con las pruebas o indicios existentes, por lo que el juez de control antes de imponer al imputado de la medida alternativa, debe revisar los autos.

También ha dicho la sala, que si el juez de control decide admitir parcialmente la acusación y modificar la calificación jurídica, esa modificación debe estar fundamentada y apoyada, en los mismos elementos de prueba que le fueron presentados junto con la acusación.

Estas autorizadas opiniones frente a la aplicación de una Ley tan importante para la Seguridad y Defensa del Estado, como es la Ley antidrogas, obliga a un análisis y comparación de los tipos penales conocidos como Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas , con respecto al delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Tribunal de la recurrida al modificar la calificación jurídica, ignora la cantidad decomisada de la sustancia y señala, que no se trata de ocultamiento, sino de posesión ilícita, por cuanto el acusado sólo llevaba esa cantidad en su poder y además no se le encontró dinero y ningún otro elemento, que los haga presumir que la droga que portaba era con fines comerciales.

Tal razonamiento no se compadece con el espíritu, propósito de ambos tipos penales; porque el delito de Posesión Ilícita previsto en el artículo 34 de la referida ley especial, señala claramente, que a los efectos de tipificar la conducta de la posesión, se requiere apreciar determinadas cantidades, que en el caso de la cocaína y sus derivados, es hasta dos (02) gramos, y en los casos de Marihuana (Cannabis Sativa) , es de veinte (20) gramos.

El hecho o circunstancia, de que no se decomise dinero, o cualquier otro objeto, que nos haga presumir que la droga es para su comercialización, no es una explicación sólida ni lógica, para combatir este tipo de actividad ilícita.

La reciente modificación de la ley de drogas, denominada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (publicada en Gaceta Oficial el 05-10-2005), busca sancionar más severamente, las actividades de dirección y de financiamiento de las actividades de trafico, ocultamiento, distribución, y transporte de las sustancias estupefacientes, porque persigue a los grandes distribuidores y a organizaciones del crimen organizado, que se dedican a esta actividad , como su principal fuente de ingreso.

Pero las máximas de experiencia, la realidad cotidiana de nuestro entorno social, demuestra que, toda persona a la que se le incauta cierta cantidad de droga, distribuida en forma de envoltorios pequeños, se ocupa de su distribución y no la posee para otros fines.

Es por esa razón que el legislador fijó límites para el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y es a esos límites, que los sentenciadores debemos sujetarnos, porque los mismos, no son producto del azar, sino de estudios científicos y estadísticas que demuestran, que la actividad del tráfico de drogas, se perfecciona, en la medida en que las leyes van siendo modificadas, por lo que el distribuidor de pequeñas cantidades, no carga ni pesas, ni balanzas, ni anuncia públicamente el producto letal que vende, sino que lo distribuye en pequeños envoltorios, que como en el presente caso, eran cincuenta y ocho (58), para poder deshacerse de ellos más fácilmente y no llamar la atención de las autoridades.

De tal manera, que la fijación de un límite en las cantidades de droga a decomisar, es absolutamente determinante para los casos de Posesión y por consiguiente, cuando nos encontramos frente a cantidades que superan los límites establecidos por el legislador en el artículo 34 de la ley especial, ya no estamos frente a un caso de Posesión, sino de cualquiera de las otras actividades de trafico, distribución, ocultamiento, o transporte.

El anterior razonamiento encuentra apoyo en el cuarto párrafo del artículo 31 de la LOCTICSEP, cuando tipifica precisamente la conducta del pequeño distribuidor de drogas, cito: “…Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”

Los soportes probatorios de la acusación evidencian que la droga le fue decomisada al acusado, luego de una revisión de los bolsillos realizada por los funcionarios policiales Rafael Mora y Wilfredo Ramírez.

Indican además la experticia química realizada que se trataba de una caja de cigarrillos contentiva de 58 pitillos con un peso neto de 4,4 gramos de cocaína.

Y que todo el procedimiento fue presenciado por la testigo Dinorah Josefina Martínez, quien vio cuando detuvieron al acusado, lo revisaron y le sacaron de los bolsillos la cajetilla de cigarrillos.

Estos hechos en mi criterio, han debido ser analizados por la recurrida porque a mi juicio, no se corresponden con el tipo penal de Posesión de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, sino que se perciben como un típico caso de distribución de cantidades menores, que no guardan relación, ni con consumo, porque el que lo detenta, no resulta ser consumidor, ni tampoco puede tipificarse como un delito grave de tráfico, distribución, transporte u ocultamiento, ya que la cantidad incautada, viene distribuida para ser entregada a los potenciales compradores , bajo la forma de pitillos, lo que permite evadir mejor la actividad ilícita, porque se trata de una distribución en pequeña escala , que se realiza, más como actividad buhoneril o informal y como medio de sustento de este tipo de agentes delictivos.

Ahora bien, establecido lo anterior tenemos que el acusado admitió los hechos por el delito de Posesión y no por el de Distribución en menor escala de sustancias estupefacientes, como lo he señalado, en consecuencia, la manifestación de voluntad de acogerse al procedimiento por Admisión de los Hechos queda invalidada, debe declararse nula por existir un error en la calificación jurídica dada a los hechos por la juez de control.

La declaratoria de nulidad conlleva además la de la sentencia anticipada y la de la audiencia preliminar celebrada el 20 de Mayo del 2006, por cuanto al declararse nula la decisión por existir un una violación de ley, al haber inobservado, la cantidad de droga decomisada y el tipo penal que tipifica dicha conducta, se hace necesario, reponer el proceso al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar, ante un Juez de Control diferente al que pronunció la sentencia anulada y con prescindencia de los vicios observados.

Por los argumentos antes señalados, estimo que la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, ha debido declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por el representante del Ministerio Público, por las razones antes explanadas; y en consecuencia declarar nula la sentencia anticipada publicada el 20-03-2006, así como también la audiencia preliminar celebrada en esa misma oportunidad ; y reponer el proceso al estado de que se celebre nuevamente la Audiencia Preliminar del acusado Rogel Antonio Ruiz Rojas, ante un juez de control diferente del mismo Circuito y con prescindencia de los vicios observados y señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447 numeral 1º, 173, 195, 376, 450 del Código Orgánico Procesal Penal; en concordancia con el artículo 31 (cuarto párrafo) de la Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Dejo de esta forma expresado mi criterio, a la misma fecha de su publicación, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, en San Juan de los Morros a los (13) días del mes de Junio del año dos mil seis.
EL JUEZ PRESIDENTE DE SALA,

RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS
LA JUEZ DISIDENTE,

FÁTIMA CARIDAD DACOSTA
EL JUEZ,

MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ. EL SECRETARIO,

ALEXIS ANTONIO RAMOS

Asunto N° JP01-R-2006-000081