REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico San Juan de los Morros, Uno de Junio de Dos Mil Seis 196º y 147º ASUNTO: JP31-R-2006-000088 Parte Actora: Zulay Coromoto Carrera Martínez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 5.152.324. Apoderado Judicial de la Parte Actora: Domingo Dominguez, venezolano, mayor de edad, Abogado en ejercicio, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.816. Parte Demandada: Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV), Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital), el 20 de Junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, cuya última reforma de su documento constitutivo quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 18 de diciembre de 2003, bajo el Nº 10, Tomo 184 –a-pro. Apoderado Judicial de la Parte Demandada: Luís Enrique Ruíz Reyes, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 32.937. Motivo: Apelación contra Sentencia Definitiva del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico de fecha 27 de Julio de 2005. Recibido el presente asunto en fecha 03 de mayo de 2006, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con ocasión a recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de abril del 2006 por el apoderado judicial de la parte demandada, contra sentencia dictada en fecha 27 de Julio del 2006 por el referido Juzgado, que declaró Con Lugar la demanda en el juicio por Reclamaciones Laborales interpuesto por la ciudadana Zulay Coromoto Carrera Martínez contra Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV). Sustanciado el presente recurso conforme los parámetros previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 10 de mayo de 2006, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrándose la misma de manera oral, pública y contradictoria conforme a la norma procesal aplicable, procediéndose a dictar sentencia en forma oral e inmediata, por lo que estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, pasa esta alzada a reproducir por escrito el fallo oral dictado en audiencia de fecha 24 de mayo del 2.006, lo cual hace en base a las siguientes consideraciones: ALEGACIONES DE LA PARTE RECURRENTE Con el propósito de sustentar su recurso el apoderado judicial de la parte demandada apelante presentó sus argumentos, los cuales quedaron resumidos en lo siguiente: 1.- Que recurre de la decisión de la primera instancia por razones de forma y de fondo, por cuanto el Juez de la recurrida incurrió en un error al transcribir en su sentencia que la demandante comenzó a trabajar para la empresa demandada en el año 1998, siendo la fecha cierta el año 1988. 2.- Que el presente proceso se ha denominado como un cobro de prestaciones sociales, siendo que esta es una reclamación especial por conceptos extraordinarios, tal y como aduce la trabajadora en su libelo de demanda. 3.- Que a la trabajadora demandante no se le debe ningún concepto por salarios retenidos ni por productividad por cuanto la misma en los actuales momentos no tiene asignada funciones en la empresa, ya que la actora no se encuentra dentro del proceso de impacto tecnológico. 4.- Que el juez de la recurrida saca unos cálculos numéricos sin especificar el origen de los mismos, de tal manera que por todo ello solicita sea declarada Con Lugar la presente apelación y sea revocada la sentencia recurrida. Finalizada la exposición de la representación judicial de la parte demandada recurrente, el Tribunal concedió la palabra a la representación Judicial de la parte demandante, quien esgrimió en su favor: 1.- Que el juez de la recurrida incurrió en un error material de trascripción al establecer como fecha de inicio de la relación laboral el año 1998, siendo que ambas partes reconocen que la misma se inicio fue en el año 1988. 2.- Que a la trabajadora se le dejó de asignar funciones de una manera arbitraria, violándosele con ello el derecho que tiene todo trabajador de acceder a mejoras salariales, por todo lo cual considera que la sentencia recurrida esta ajustada a derecho, así mismo solicita sea declarada Sin Lugar la apelación de la parte demandada recurrente. LIMITES DE LA CONTROVERSIA De la revisión de las actas procesales que integran la presente causa y, de la exposición de la parte recurrente en la audiencia oral, es claro para quien sentencia, que el principal motivo de la apelación lo constituyen tanto aspectos de forma como de fondo, así pues, en lo relativo a los formales, se observan las denuncias sobre la denominación del motivo del presente proceso como un asunto de prestaciones sociales y la incongruencia en lo que a la fecha de inicio de la relación de trabajo indicada erróneamente en el texto de la recurrida, apreciación esta que considera un falso supuesto; ante lo cual estima esta alzada, que tales denuncias resultan inocuas para afectar la legalidad del fallo recurrido por no constituir ninguno de ellos sustentos del fallo recurrido que de no verificarse, otra hubiera sido la decisión. De tal manera que tales denuncias resultan improcedentes. Y así se establece. En lo que respecta a los aspectos de fondo, se observa la denuncia de la forma en que fue distribuida la carga de la prueba, lo que –en criterio del recurrente- por tratarse los conceptos reclamados de naturaleza extraordinaria, la carga de su demostración correspondió a la parte actora. Al respecto, atendiendo a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya interpretación ha sido desarrollada en distintas oportunidades por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo señalarse específicamente el fallo proferido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de diciembre del 2.005, en el que se sentó el criterio que a continuación se transcribe y que este Tribunal acoge: 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador…, etc.” (Cursivas, negrillas y subrayado del tribunal), se desprende que, dada la conducta asumida por la demandada quien admitió la relación de trabajo, el tiempo de servicio de la trabajadora, que la trabajadora no ejecutaba funciones al no haber sido incorporada al programa de impacto tecnológico, por lo que correspondió a la demandada acreditar tales hechos, y no a la parte actora como lo pretende la recurrente, toda vez que los incrementos y mejoras salariales demandadas y sus incidencias tiene su fuente en la Convención Colectiva ley entre las partes, específicamente en la cláusula 1.1, por tanto no se trata de concepto extralegales. Sin embargo, correspondió a la parte demandante acreditar los extremos fácticos que la incluían dentro de tal o cual categoría. De modo que, atendiendo al concepto que sobre Cargas Procesales efectuó el insigne procesalista Herman Davis Echandia en su obra “Compendio de Derecho Procesal” Tomo I, según el cual “Las cargas procesales significan la necesidad en que están las partes de cumplir con determinadas actividades para propiciar su propio éxito en el proceso, cumplimiento que debe ser voluntario y no se puede exigir coactivamente, pero su omisión les puede traer desfavorables y nefastos resultados como lo es, la perdida de la controversia dada su inactividad…”, pasa esta Sentenciadora a verificar si la parte demandada cumplió oportunamente con su respectiva carga todo lo cual se hace en los siguientes términos: PRUEBAS DE LA DEMANDADA La parte actora consignó unos documentales junto con el libelo de la demanda, y otras al día siguiente de celebrada la audiencia preliminar, al respecto se observa, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contempla como única oportunidad de promoción de pruebas la audiencia preliminar, de tal forma que las mismas resultan extemporáneas al haber sido presentadas fuera de los términos previstos en el artículo 73 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto las mismas se desechan vista la extemporaneidad en su promoción. Y así se decide. PRUEBAS DE LA DEMANDANTE Por su parte la demandada consignó un legajo de tres (3) folios útiles, en copias administrativas electrónicas contentivas del historial salarial de la trabajadora demandante, al respecto este tribunal observa que las mismas son unas pruebas elaboradas por la propia parte que la promueve lo que violenta el principio de alteridad de la prueba, además de no encontrarse suscritas por la parte contra la que se oponen, de tal manera que la misma no aportan elementos de convicción para esta sentenciadora, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Ahora bien, del recorrido efectuado por las actas procesales que integran la presente causa se observa, que de la convención colectiva, así como del laudo arbitral aplicable a la empresa demandada, la asignación de funciones y los incrementos de productividad forman parte de la norma ordinaria de tal manera que se hace aplicable a todo trabajador de le empresa, conforme lo dispone el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto, su tratamiento es el mismo que se admite para los conceptos legales de la ley orgánica. Así pues, se estima necesario indicar, que de la convención colectiva cursante a los folios 23 al 29 de la primera pieza se desprende el esquema de remuneración por productividad, cuyo objetivo era el siguiente: “Incentivar el personal amparado por convención colectiva, a través de un esquema de remuneración orientado a la productividad, que le ofrezca al trabajador la posibilidad de obtener mayores ingresos y que, a la vez, permita el logro de las metas de su unidad, alineados con las estrategias del negocio” Es así que concluye quien decide, que es carga probatoria del actor acreditar que se encontraba en cualesquiera de los distintos escalafones para los aumentos de productividad; sin embargo, al haber el demandado indicado en su contestación de la demanda que la reclamante no se encuentra incluida en el proceso de impacto tecnológico correspondió a la demandada acreditar sus causas y las evaluaciones periódicas en las que se evalúa a todo el personal de la empresa, y en particular los motivos que justificasen su exclusión de proceso de impacto tecnológico, lo que no consta en autos. Así bien, resulta imperioso señalar, que constituye un hecho irrebatible que da por cierto esta alzada por máximas de experiencia que en el mundo laboral no todos los trabajadores ocupan ni pueden ocupar las mismas posiciones ni generar los mismos beneficios, lo que estará siempre determinados por los tipos de empresas, establecimientos, e.t.c, naturaleza de los servicios prestados, condiciones personales del empleado, siendo lógico entonces admitir que cuando un patrono alegue que un trabajador no es apto para ostentar mejoras salariales que aplican a los demás trabajadores de la misma categoría tiene que probarlo, tal y como fue correctamente establecido por la recurrida, en este orden debe considerarse lo establecido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia proveniente de la Sala Constitucional de fecha 24 de enero de 2002 estableció que: “…El Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.” (Negrillas, cursivas y subrayado del tribunal). Por otro lado, se indica que las convenciones colectivas aplican para la totalidad de los trabajadores de la empresa, por tanto lo justo y equitativo es que las normas en ellas contenidas se apliquen sin discriminación alguna a todos los trabajadores, habida cuanta que ni del laudo arbitral ni de la convención colectiva se observa que la evaluación a los fines la productividad aplique para cierta categoría de trabajadores. En este sentido, se hace necesario traer a colación el fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de noviembre de 2005, en el caso “F.A. Caldera contra Tucker Energy Services de Venezuela, S.A.”, en el que se sentó el criterio que a continuación se transcribe y que este Tribunal acoge: “Cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 507 de la Ley Orgánica del Trabajo, la Convención Colectiva es aquella que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones de patronos y una o varias organizaciones sindicales, con el objeto de mejorar las condiciones de trabajo, a través de un acuerdo de voluntades. Así mismo, la Ley Sustantiva Laboral incluye a las convenciones colectivas dentro de las fuentes del derecho del trabajo, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 literal a), de allí que a tales convenciones se les tenga como verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se conviertan en cláusulas de obligatorio cumplimiento para las partes que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación. Respecto a su contexto de aplicabilidad, también dispone la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 509, que las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración, otorgándole a las partes la potestad de exceptuar de su aplicación a las personas que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem…” (Cursiva y negrillas del tribunal). Ahora bien, habiendo admitido en esta alzada la parte demandada que la trabajadora reclamante nunca fue sometida a las evaluaciones ordinarias o extraordinarias que se le hacían a los trabajadores de la empresa, encuentra esta alzada que constituyó una conducta injusta y discriminatoria la adoptada por la demandada que contraria abiertamente el principio de igualdad consagrado en la constitución al no asignarle funciones a la actora, por lo cual es obvio que nunca dicha reclamante podría demostrar o no su productividad, y en concordancia ser incluida dentro de los diferentes renglones previsto en las normas laborales que rigen la empresa, situación que deberá ser restituida. En este sentido, se hace necesario traer a colación el Convenio sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), 1958: Artículo 1. A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende: b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados. De tal manera que a los efectos del cálculo de los conceptos laborales demandados se debe aplicar dicha Convención o Laudo, por ser la misma norma entre las partes, criterio que ha sostenido nuestro mas alto tribunal de justicia específicamente en su Sala Social, el cual a otorgado a las convenciones colectivas carácter normativo, y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se conviertan en cláusulas de obligatorio cumplimiento para las partes que se encuentren dentro de la esfera de su aplicación. De tal modo que partiendo de lo antes expuesto es de justicia y de derecho que tal situación sea subsanada y en consecuencia vista la falta de evaluación a la que tiene derecho todo trabajador de la empresa según dispone la contratación colectiva, ordena le sea pagado el mínimo porcentaje de productividad establecido en la convención colectiva Numeral 1.1 el cual es el (20%) desde noviembre del 1999 hasta y el año 2004, y no desde la fecha que reclama en el escrito liberal por haber la actora admitido tanto en el libelo como en la audiencia oral de apelación que le fueron canceladas lo correspondiente a la productividad hasta ese año, porcentaje que deberá ser calculado en base a los salarios mensuales de dicho periodo aducidos por la actora en su escrito libelar, es decir en el año 1999 el salario devengado era 245.494,38Bs, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 49.098,88Bs por los meses de noviembre y diciembre; en el año 2000 el salario devengado era la cantidad de 245.494,38Bs, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 49.098,88Bs por los meses de enero a diciembre, en el año 2001 el salario devengado era la cantidad de 384.739,09, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 49.098,88Bs por los meses de enero a diciembre; en el año 2002 el salario devengado era la cantidad de 419.436,56Bs, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 83.887,31Bs por los meses de enero a diciembre; en el año 2003 el salario devengado era la cantidad de 419.436,56Bs, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 83.887,31Bs por los meses de enero a diciembre; en el año 2004 el salario devengado era la cantidad de 419.436,56Bs, correspondiéndole por aumento de productividad la cantidad de 83.887,31Bs; por los meses de enero a diciembre procediendo en consecuencia igualmente las incidencia de estos porcentajes en las vacaciones y utilidades según dispone la convención colectiva. Es por razón de lo anterior, basado en los presupuestos fácticos presentes en el presente caso, así como en las normas de derecho previamente invocadas a juicio de quien decide – la presente apelación debe ser declarada parcialmente con lugar, revocarse parcialmente la sentencia recurrida, y en consecuencia declararse parcialmente con lugar la demanda intentada, tal y como será establecida en la parte dispositiva del presente fallo. DISPOSITIVO En fuerza a las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: Primero: Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto. Segundo: Se revoca parcialmente la sentencia recurrida proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Tercero: Se condena a la parte demandada al pago del aumento por productividad desde el año 1999 hasta el año 2004: Año 1999: La cantidad de 49.098,88Bs por los meses de noviembre y diciembre = 98.197,76Bs. Año 2000: La cantidad de 49.098,88Bs por los meses de enero a diciembre= 589.186,56Bs Año 2001: La cantidad de 49.098,88Bs por los meses de enero a diciembre= 589.186,56Bs Año 2002: La cantidad 83.887,31Bs por los meses de enero a diciembre= 1.006.647,72Bs. Año 2003: La cantidad de 83.887,31Bs por los meses de enero a diciembre=1.006.647,72Bs. Año 2004: La cantidad de 83.887,31Bs por los meses de enero a diciembre=1.006.647,72Bs. Cuarto: Se condena al pago de las diferencias generadas por la incidencia del aumento por productividad sobre los beneficios de vacaciones y utilidades correspondientes a la trabajadora demandante desde el año 1999 hasta el año 2004, las cuales deberán ser calculadas por experticia complementaria del fallo quien deberá atender a las diferencias salariales expresadas en la motiva y a los cláusulas 38 y 39 de la Laudo arbitral. Quinto: Se condena a la demandada al cumplimiento en la asignación de funciones a la trabajadora demandante, y la inclusión a los programas de evaluación periódica o de cualquier otra naturaleza que se realice a todos los trabajadores de la empresa. Sexto: De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena a la demandada al pago de los Intereses moratorios sobre las cantidades debidas por concepto de aumento de productividad, desde la fecha en que fueron exigibles, hasta su pago definitivo, la cual se ordena realizar por un solo experto designado por el tribunal de la ejecución, quien deberá atender a los índices inflacionarios fijados por el Banco Central de Venezuela. Séptimo: Se acuerda la indexación monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar calculadas, de conformidad de con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de un asunto del nuevo régimen laboral. Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas. Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de la presente decisión de conformidad con el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y se suspende la causa por el lapso de 30 días continuos contados a partir de dicha notificación, vencidos los cuales se comenzarán a computar los lapsos para la interposición de los recursos, pasado dicho lapso sin que hubiere sido ejercido recurso alguno, remítase las presentes actuaciones al Tribunal de la causa, a los fines legales consiguientes. Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en la ciudad de San Juan de los Morros a los Un día (01) del mes de Junio del año 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación. LA JUEZ, DRA. ROSY EMILY BRITO ROSALES LA SECRETARIA ABG. YENNY SOTOMAYOR En la misma fecha, siendo las 03:00 p.m. se publicó la anterior sentencia a la puerta de Tribunal y se dejo la copia ordenada.