REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

SENTENCIA N° 01.- CAUSA: JP01-R-2006-000016 IMPUTADO: OVEL ALFREDO RUIZ MOTIVO: APELACION DE SENTENCIA DEFINITIVA PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Guárico decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto por el abogado Richard Palma, en su condición de defensor privado del ciudadano Ovel Alfredo Ruiz, contra la sentencia definitiva condenatoria de fecha 10 de Noviembre 2005, mediante la cual el mencionado ciudadano fue condenado a cumplir la pena de seis años de prisión por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455° del Código Penal vigente. DE LA IMPUGNACION La parte recurrente opina que al momento de imponerse la pena a su defendido, no se cumplió con el artículo 74° del Código Penal venezolano, a pesar de haberse establecido “que mediaban dos circunstancias atenuantes. En ese sentido señala que la indicada norma penal ordena al sentenciador que cuando medien circunstancias atenuantes, se tomen en cuenta para aplicar la pena en menos del término medio. Manifiesta la defensa del penado, que al haber admitidos los hechos, la rebaja impuesta por el artículo 376° del Código Orgánico Procesal Penal, debió partir del límite inferior, como consecuencia de la aplicación de la rebaja que ordena la existencia de circunstancias atenuantes, de modo que la pena aplicable a su defendido seria de cuatro (4) años de prisión y no de seis (06) años como le fue impuesta. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La recurrida señala que la pena aplicable a los ciudadanos Luís Miguel Suárez Herrera y Ovel Alfredo Ruiz, es de seis (6) a doce (12) años de prisión, siendo el término medio nueve (9) años de prisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 455° del Código Penal venezolano. Seguidamente, la recurrida se expresa en los siguientes términos: “…pena esta que aplicada de conformidad con el artículo 376° del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74°, ordinales 2° y 4°, de la norma penal sustantiva, será de seis (6) años de prisión…”. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: La recurrida al establecer el quantum de la pena aplicable, no preciso matemáticamente el monto a rebajar con motivo de admisión de los hechos, ni el monto a rebajar con motivo de las circunstancias atenuantes. La operación matemática la limito a bajar la pena desde el término medio hasta el límite inferior, sin hacer las referidas precisiones. De tal manera, que esta Corte de Apelaciones debe corregir la indicada falla. En cuanto a las circunstancias atenuantes, tenemos que el artículo 74° del Código Penal establece que las mismas “no dan lugar a rebajas especial de pena, sino a que se le tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio…”. Considerando que los acusados, según la decisión recurrida, son sujetos de aplicación de dos de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 74° del Código Penal, las cuales son la segunda y la cuarta, estima esta Corte de Apelaciones que se debe rebajar un (1) año de prisión, lo que significa que la pena a imponer, sin hacer aun la rebaja correspondiente a la admisión de los hechos, es de ocho (8) años de prisión. Ahora bien, por haberse producido la admisión de los hechos en un hecho punible en el cual se ejerció violencia contra las personas, el primer aparte del artículo 376° del Código Orgánico Procesal Penal, nos indica que “solo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio”. Es decir, no necesariamente debe rebajarse un tercio, sino que hasta este monto se puede producir la rebaja, pudiendo ser en un monto menor. Un tercio de ocho (8), es 2.6, pero como no necesariamente debe producirse una rebaja de este monto, tomando en cuenta el bien jurídico amenazado como lo es la integridad física de la persona, se acuerda rebajar como consecuencia de la admisión de los hechos dos (2) años de prisión, por tal razón la pena aplicable en definitiva es de seis (6) años de prisión. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones no comparte el criterio del recurrente en cuanto a que por aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 74° del Código Penal debió producirse una rebaja de tres (3) años de prisión, colocando la pena por este motivo en seis (6) años de prisión (limite inferior), y por lo tanto, la rebaja de la pena por la admisión de los hechos debía colocar la pena a cuatro (4) años de prisión. Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones considera procedente declarar sin lugar el presente recurso de apelación, y modificar de oficio la decisión recurrida en cuanto al calculo de la pena a imponer, más no así en cuanto al monto. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Palma, en su condición de defensor privado del ciudadano Ovel Alfredo Ruiz, contra la sentencia definitiva condenatoria de fecha 10 de Noviembre 2005, mediante la cual el mencionado ciudadano fue condenado a cumplir la pena de seis años de prisión, por la presunta comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455° del Código Penal vigente. Por aplicación de las circunstancias atenuante previstas en los ordinales 2° y 4° del artículo 74° del Código Penal se produjo la rebaja de un (1) año prisión de la pena aplicable, y por la admisión de los hechos se produjo la rebaja de dos (2) años de prisión, siendo en definitiva la pena impuesta de seis (6) años de prisión, de conformidad con el artículo 455° del Código Penal. Todo de conformidad con los artículos 74°, 455° del Código Penal y 373° del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2006-000016, nomenclatura de la sala, por las razones que infra serán expuestas: I A los folios 33 al 41 de la primera pieza cursa libelo acusatorio presentado por la Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, abogado Beremig Rodríguez, contra los imputados Ovel Alfredo Ruiz y Luís Miguel Suárez Herrera, calificando los hechos como robo agravado, según la sustantiva del artículo 458 del código Penal Venezolano. A los folios 176 al 181 de la primera pieza cursa el acta de la audiencia preliminar donde se condena a los acusados por el procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. También se informa en dicha acta que el Fiscal del Ministerio Público, en el desarrollo de la audiencia preliminar hace un cambio de calificación jurídica distinto al que primariamente había señalado en su acto conclusivo y señala que los hechos se subsumen en el artículo 455 del Código Penal. Consta asimismo, la publicación de la sentencia relacionada con la admisión de los hechos y donde se dispuso la condena a los señalados encartados, por el delito precalificado en segunda instancia y admitido por el fallador (folios 190 al 201 1P.). De igual guisa se evidencia que el defensor del imputado, Abg. Richard Eudes Palmas, presentó recurso de apelación por lo que respecta, a su patrocinado Ovel Alfredo Ruiz, al no estar de acuerdo con el contenido del fallo (folios 12 al 14 2P.), el cual fue admitido oportunamente por la sala por auto del 24-01-2006 (folios 30 y 31 2P.). La Corte de Apelaciones de este Circuito en sentencia convalidada mayoritariamente, declaró sin lugar el recurso de apelación ya referido. Ahora bien, quien aquí disiente, considera que la decisión impugnada debió ser declarada nula en forma oficiosa por las siguientes considerativas. II Nulidad Oficiosa. Principios de especificidad y trascendencia Conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad tiene su fundamento en el principio de especificidad o legalidad en virtud de la cual las nulidades están taxativamente descritas en el ordenamiento jurídico, tal como se informa de los artículos 191, 195 y 196 eiusdem. En consecuencia no sería posible aplicar por vía de analogía las mismas. De igual manera conforme al principio de trascendencia, la nulidad no sería viable por el sólo interés de la ley, pues es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales o socave bases fundamentales del proceso, como sabiamente lo sostiene los Doctores Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett (El Proceso Penal. Páginas 349 al 354. Universidad Externado de Colombia). Una de las garantías afectadas en el presente proceso por la recurrida, es precisamente la más fundamental del debido proceso como lo es el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 Constitucional, ello materializado en el presente proceso cuando en la audiencia preliminar de fecha 10 de noviembre de 2005, la falladora no le dio oportunidad procesal a la defensa para rebatir el cambio de calificación propuesto por el Ministerio Fiscal, muy a pesar de que solicitaba la imposición de una pena menos gravosa, pero que sin embargo no fue aceptada por el imputado al recurrir el fallo delatado. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya oportunamente ha establecido con carácter obligatorio para los jueces de la República, que se viola el debido proceso y el derecho a al defensa, cuando el Juzgado de Control durante la audiencia preliminar, admite un cambio de la calificación del delito de la que había efectuado primariamente el Fiscal del Ministerio Público en su acusación, por una distinta a la inicial, sin darle a la defensa un lapso suficiente para desvirtuar los nuevos alegatos fiscales (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Freddy José Díaz Chacón. Tomo I. Año 2003, página 74). Ello es así, por cuanto la defensa y el imputado se prepararon para hacer alegatos contra un determinado tipo penal y no, para el que se haga improntamente en el desarrollo de la audiencia preliminar. Como se informa de autos, la recurrida no le dio tiempo al imputado y su defensa para preparar los actos de descargo previo al cambio de calificación, y es por ello que la sala debió declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar y del auto delatado, en base al artículo 49 ordinal 1° Constitucional en concordancia con los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta manera dejo salvado mi voto, en el presente asunto, al Primer (01) día del mes de Marzo de 2006. El Juez Presidente de Sala, Rafael González Arias El Juez disidente, Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La Secretaria, Esmeralda Ramírez