TSJ Regiones - Decisión

Sentencia N° 02.-

Asunto N° JP01-R-2006-000025
Imputado: Marcos Javier Montilla Díaz
Víctima: Ernesto Rafael Santaella (occiso)
Motivo: apelación contra sentencia
Delito: Homicidio simple
Ponente: Miguel Ángel Cásseres González
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I
Prefacio
Con fecha 09 de agosto de 2005, el Juzgado 2° de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Valle de La Pascua, publicó in extenso la sentencia definitiva relacionada con el proceso seguídole al acusado Marcos Javier Montilla Díaz, por la comisión del delito de homicidio voluntario y ocultamiento de arma de fuego, según las previsiones de los artículos 407, 83 y 278 del Código Penal, vigente para la época, ello en agravio de Rafael Ernesto Santaella y el orden público, imponiéndole la pena de 13 años de presidio (folios 100 al 115 2P.).

Dicho fallo fue suscrito con el voto salvado de la juez profesional Nancy Gómez de Bustamante.

Contra la señalada providencia ejerció recurso de apelación el Abg. Héctor Sotillo, defensor privado del acusado, al considerar que la decisión atacada contenía el vicio de errónea aplicación e inobservancia de una norma jurídica, con base al ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 451 eiusdem, solicitando de la sala que se dicte una decisión propia (folios 126 al 129 2P.).

Oportunamente este órgano colegiado admitió la acción impugnaticia, por útil y además en razón de que cumplía con las otras formalidades legales (folios 134 al 135 2P.), fijándose la audiencia oral para debatir el recurso para el 21 de febrero del año en curso, donde comparecieron las partes que informa el acta levantada por esta sala el señalado día y hora, por lo que seguidamente se resuelve el fondo del asunto denunciado.

II
Libelo recursivo. Su fundamento
El memorial de la apelación señala que la recurrida al dictar su fallo definitivo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica y a tal efecto señala que dicho error o vicio “consiste en que ese hecho no se le puede atribuir al procesado, por cuanto no fue evacuada en el juicio, una sola prueba que obre en contra del mismo; de allí la errónea aplicación de los artículos 407 y 63 del Código Penal, en la parte referida a la autoría del delito” (sic).

Continua exponiendo el quejoso que a su defendido el cuerpo investigador le tomó declaración sin estar asistido de abogado, violentando el derecho a la defensa, previsto y sancionado en el artículo 49 ordinal 5° Constitucional.

Asimismo sostiene que “el arma homicida” (sic) incautada por los funcionarios de la investigación, fue obtenida mediante una orden de allanamiento sin cumplir con los requisitos de ley y que en el juicio oral y público había quedado demostrado dicha irregularidad, cuando los testigos instrumentales habían declarado que no presenciaron que la señalada arma había sido encontrada en el patio de la residencia de la progenitora del acusado, indicando finalmente algunos dichos de los testigos sobre la especie dados en la audiencia, por lo que estima que hubo en el fallo delatado errónea aplicación de los artículos 407 y 83 del Código Penal.

Con relación a la inobservancia de una norma jurídica por el fallador en el texto público confutado, indica que se violentó el artículo 24 Constitucional, toda vez que ante la ausencia de pruebas contra su defendido debió aplicarse el principio del “indubio pro reo” (sic) y el supuesto establecido en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar el denunciante que el allanamiento hecho para la incautación del haber delictual (arma de fuego) que portaba el occiso el día del acontecimiento delictual, se había realizado sin cumplir con los parámetros legales.
III
Sentencia recurrida
La sentencia apelada y que suscribe el Juzgado 2° de Juicio Mixto con fecha 09 de agosto de 2005, en el capítulo V, titulado “valoración de las pruebas observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia” (sic), sostiene lo siguiente: “Corresponde en esta parte de la Sentencia, basada en el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, hacer una valoración de las pruebas presentadas en el transcurso del Juicio Oral y Público.

Después de la discusión del caso, este Tribunal, visto el desarrollo del juicio Oral y público en la presente causa, seguido por la fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público representada por la ABG. MICBE BASTIDAS, en contra del acusado: MARCOS MONTILLA, por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con el artículo 83 y 278, todos del Código Penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano ERNESTO RAFAEL SANTAELLA, y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se observa que la representación fiscal fijó los hechos ocurridos así: “en fecha 16 de septiembre de 2004, en el supermercado Gran Casa, ubicado en la Avenida Rómulo Gallegos, dos ciudadanos portando armas de fuego hirieron de muerte al ciudadano SANTAELLA ERNESTO RAFAEL, quien se desempeñaba como vigilante del mismo, hecho ocurrido en horas del mediodía. En virtud de la investigación penal, se solicitó y fue acordada Orden de allanamiento por el Tribunal de Control 03, para allanar un inmueble ubicado en la Calle Libertad, cruce con Calle Concordia, casa s/n, donde una vez constituidos con la Comisión Policial y en presencia de testigos hábiles, fue presentada la orden a la ciudadana COROMOTO DE DIAZ, dueña del inmueble, explicándosele el motivo de la misma, permitiendo el acceso, siendo encontrado en el patio de la casa en una bolsa de plástico el arma que fue despojada al vigilante hoy occiso, SANTAELLA ERNESTO”.

Ahora bien, este Tribunal tomando en cuenta las pruebas presentadas, los alegatos y conclusiones finales de las partes hace las siguientes consideraciones:

Que quedó acreditado que el ciudadano MARCOS JAVIER MONTILLA, es el COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con el artículo 83 y 278, todos del Código Penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano ERNESTO RAFAEL SANTAELLA y EL ESTADO VENEZOLANO. Lo cual quedó demostrado con la declaración rendida por los funcionarios FRANCISCO HERNANDEZ Y JOSE CRISPIN FLORES quienes son contestes al manifestar que por llamada anónima en la cual se señaló que las personas que asesinaron al vigilante se encontraban frente a su residencia y al llegar al sitio indicado detuvieron al ciudadano MARCOS JAVIER MONTILLA quien confiesa que el arma de fuego la tiene enterrada en el patio de su residencia cerca de un baño y al ser exhibida en el juicio fue reconocida por los expertos como la misma que fue incautada al momento de practicar el allanamiento en su residencia y cuyos seriales coinciden con los seriales del arma de fuego de la cual fue despojado el vigilante. Con relación a la declaración del ciudadano MICHEL ANTHONY BELISARIO SILVERA el Tribunal no aprecia la misma al considerar que la declaración rendida en el Juicio Oral no es convincente y considera que puede ser por amistad que el mismo está mintiendo cuando señaló que se encontraba en el barrio La concordia y que el ciudadano MARCOS MONTILLA estaba trabajando frente de su casa y logró ver que Marcos sale y habla con el desconocido sacándose algo del bolsillo presuntamente el dinero por el cual empeñó el arma, versión ésta con la cual pretende el ciudadano MICHEL ANTHONY BELISARIO SILVERA justificar a MARCOS MONTILLA de la posesión del arma de la cual fue despojado el occiso. En cuanto a la declaración de los ciudadanos GAMEZ GARCIA JOSE MISAEL y ANNY GRISEL LIENDO no aprecia el Tribunal sus dichos ya que considera que los mismos mienten por el hecho de que el primero vive en el sector El Rosario y tiene familiares en la Calle Libertad, calle donde también vive la ciudadana ANNY GRISEL LIENDO y el acusado MARCOS MONTILLA, por tanto al ser vecinos tratan de favorecer con su declaración al acusado. Con relación a las declaraciones de las expertos MARIA JOSE ROMANCE y MARIA DE LOURDES FIGUEROA con sus declaraciones se demostró el cuerpo del delito de homicidio simple más no evidencian responsabilidad penal alguna con respecto al acusado. En cuanto a la declaración de la ciudadana COROMOTO DEL VALLE DIAZ quien manifestó que dentro de la casa no se consiguió nada, indicando que en el patio consiguieron el arma de fuego pero no se sabe si los funcionarios trajeron el arma o no, no aprecia el Tribunal este dicho ya que por ser la madre del acusado tiene interés en favorecerlo con su declaración. Por último, en cuanto a las declaraciones de los ciudadanos CARLOS ENRIQUE PEREZ LORETO y OSMER JOSE CAMACHO CORDERO, tampoco se aprecia sus dichos por cuanto los mismos manifestaron desconocer como ocurrieron los hechos o haber visto a persona alguna cometer el delito.

Con respecto a las pruebas documentales evacuadas en el Juicio Oral el Tribunal considera que demuestran la comisión de un hecho punible como es el fallecimiento del ciudadano ERNESTO RAFAEL SANTAELLA, las cuales consistieron en: Inspección Técnica N° 889 de fecha 16-09-2004 realizada al lugar de los hechos y Experticia Reconocimiento legal a las prendas de Vestir, de fecha 16-09-2004; protocolo de autopsia al cadáver del ciudadano ERNESTO RAFAEL SANTAELLA, acta de investigación penal de fecha 16-09-2004 donde deja constancia las diligencias realizadas una vez que reciben llamada telefónica; el acta de Inspección al cadáver N° 894 de fecha 16-09-2004; sin embargo, con respecto a las siguientes pruebas documentales: acta de investigación penal de fecha 17-09-2004 en la que recibe llamada telefónica de persona sin identificarse en lo que indican quien cometió el hecho punible y de que el arma de fuego la tiene un adolescente y acta de investigación penal de fecha 17-09-2004 en la que deja constancia que se recibe llamada telefónica de persona de sexo masculino en la que le señala que frente a su casa se encuentra parado el ciudadano Marcos Montilla autor de un hecho punible en cuestión; acta de investigación penal de fecha 17-09-2004 en la que se deja constancia que el experto presente se trasladó a los fines de dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento, las cuales fueron incorporadas por su lectura y ratificadas por los expertos en el Juicio Oral y Público el Tribunal, consideran que las mismas refuerzan el testimonio de los expertos y por tanto son apreciadas por el Tribunal.

De allí que al existir certeza de que el acusado MARCOS JAVIER MONTILLA, es el COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407, en concordancia con el artículo 83 y 278, todos del Código Penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano ERNESTO RAFAEL SANTAELLA y EL ESTADO VENEZOLANO, procede este Tribunal Mixto a declararlo culpable.

No se probó lo alegado por el acusado MARCOS JAVIER MONTILLA DIAZ, quien señaló que el día en que ocurrieron los hechos fue a trabajar a Playa Verde haciendo una cerca y que estuvo trabajando desde las 6:00 a.m. a 2:00 p.m. y que luego se dirigió a su casa” (sic).

En consecuencia, teniendo la confrontación entre el memorial de la apelación y la motiva del fallo apelado, pasa esta Corte a realizar las consideraciones previas para su fallo.

VI
Considerativa para fallar
El fundamento del recurso de apelación como se ha dicho anteriormente estriba en que el tribunal recurrido aplicó erróneamente los artículos 407 y 83 del Código Penal, referentes al tipo penal dado por probado y a la coparticipación o concurrencia en la ejecución de la señalada ilicitud penal.

Sobre la errónea aplicación de una norma jurídica sostiene la doctrina más avanzada que se da esta circunstancia en situaciones de indebida aplicación de tal o cual norma jurídica sustantiva o adjetiva, bien por errónea aplicación o por falta de aplicación, o por ambas razones (Eric Lorenzo Pérez Sarmiento. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. IV Edición, página 523). El señalado autor expone algunos ejemplos de infracción de ley, tales como declarar como probados ciertos hechos y sancionarlos como delitos sin serlo; declarar como no constitutivos de delitos ciertos hechos que si lo son; los errores en la calificación de los hechos que se declaran probados; de la participación de los imputados y de los hechos modificativos de la responsabilidad penal, con errónea aplicación de la norma falsamente aplicada e inobservancia de la realmente aplicable; los errores en la adecuación de la pena; sancionar a imputados a pesar de estar acreditada alguna causa de extinción de la responsabilidad penal, etc., etc., etc.

Al examinar el fallo delatado, observa la sala que el libelo acusatorio del Ministerio Fiscal se concreta en señalar la comisión de dos hechos punibles, como son homicidio intencional voluntario y ocultamiento de arma de fuego, normas sustantivas estatuidas en los artículos 407, 83 y 278 del Código Penal vigente para la época. Asimismo, sostiene el escrito acusatorio que existen elementos de convicción que singularizan la responsabilidad penal del ciudadano Marcos Javier Montilla Díaz en la comisión de los señalados tipos, cuestión que admite y considera probada el fallo o providencia del Juzgado 2° de Juicio Mixto de este Circuito, extensión Valle de La Pascua, del 09 de agosto de 2005. Es decir, que el Juzgado suplicado o reclamado ante esta sala dejó probado que efectivamente en fecha 16 de septiembre de 2004, en el Supermercado “Gran Casa” sita en la avenida Rómulo Gallegos de la ciudad de Valle de La Pascua, fue herido mortalmente por arma de fuego que luego le produjo la occisión, la hoy víctima Ernesto Rafael Santaella, por lo que la subsunción de los hechos en el tipo que hizo el tribunal de juicio está perfectamente ajustada a derecho, por lo que en consecuencia no puede hablarse en los términos de la denuncia, de violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica, que en el caso concreto de autos sería el artículo 407 del Código Penal, hecho suficientemente demostrado en el juicio oral y público, como también hubo una correcta subsunción de los hechos en el derecho, cuando el juzgador de la instancia inferior de primer grado hizo lo propio en relación al ocultamiento del arma de fuego que le fue despojada a la víctima Ernesto Rafael Santaella y ocultada en la residencia de la progenitora del señalado como partícipe o autor en el hecho punible, circunstancias estas, que descalifican la denuncia de errónea aplicación de la señalada norma sustantiva, por lo que en consecuencia se desestima la apelación por ese concepto y apreciación de carácter procesal.

Con relación a que la confutada inobservó la norma jurídica prevista en el artículo 24 Constitucional, que el delatante llama “principio indubio pro reo” (sic), tampoco el actor recurrente presenta los argumentos sólidos y necesarios para considerar el por qué se ha inobservado el señalado principio constitucional, como tampoco ha establecido en que momento procesal solicitó la nulidad del allanamiento practicado en la residencia de la progenitora del acusado y que según su apreciación, se hizo en violación a los preceptos legales.

El Código Orgánico Procesal Penal como instrumento para la aplicación de la ley, es considerado como el que regula un conjunto de actos, una serie, cantidad o sucesión de hechos que le permiten a las partes interesadas en el proceso recurrir por la vía ordinaria o extraordinaria en solicitud de la tutela judicial efectiva, dentro de las cuales se encuentra la invocación de nulidad de una actuación policial, del Ministerio Fiscal o judicial, que violente principios constitucionales y procesales y que desorienten la debida aplicación del proceso, como lo sostiene la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Freddy José Díaz Chacón. 30 Años de Casación Penal. Páginas 323 y 324). En consecuencia, era de interés del recurrente plantear ante el órgano jurisdiccional pertinente la nulidad del acto policial, que con aval del juez de control, ha considerado cumplido con violación a lo que prescriben las normas procesales sobre la materia.

Por otra parte, es importante acotar que en el acta del juicio oral desarrollado por ante el Juzgado 2° de juicio Mixto de este Circuito, extensión Valle de La Pascua, que se materializó debido a la acusación presentada contra el acusado, no consta que el dicho de los testigos instrumentales Anny Grisel Liendo y José Misael Gámez García, sea el descrito por el recurrente en su memorial de apelación, como tampoco se informa de autos que el imputado haya rendido declaración en la fase preparatoria sin estar asistido del abogado y que este en esa circunstancia haya confesado que el arma encontrada en la residencia allanada, hubiese sido llevada al lugar por él, cuando lo que se barrunta del proceso es el levantamiento de un acta policial donde los funcionarios policiales Francisco Hernández y José Crispin Flores, informan sobre la orientación que supuestamente le dio el imputado sobre el paradero y ubicación del arma despojada en la consumación del delito a la víctima Ernesto Rafael Santaella.

Finalmente es bueno advertir en este fallo, que la decisión definitiva denunciada, no solamente se fundó en el dicho de los funcionarios policiales Francisco Hernández y José Crispin Flores, sino en otros elementos de convicción que señala el despacho de primer grado. Asimismo, es de advertir que la atribución sin elementos de prueba que se hace contra un acusado en una sentencia, en todo caso configuraría como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la no expresión de los hechos demostrativos del delito y, la no demostración de los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa, para poder apreciar con claridad si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, es decir del fallo culposo, en atención a los hechos establecidos, se determine su grado de participación, es decir autoría, co participación, complicidad, receptividad, encubrimiento, etc., etc., etc. (Freddy José Díaz Chacón. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo V. año 2004. página 53), lo que en modo alguno podría ubicarse como infracción de ley, sino en inmotivación de fallo como lo preceptúa el artículo 452 ordinal 2°, no teniendo facultad procesal esta instancia superior para realizar considerativas no denunciadas como lo preceptúa el artículo 441 eiusdem.

En consecuencia se desestima la apelación interpuesta por el Abg. Héctor Sotillo y se confirma la sentencia recurrida.

V
Dispositiva
La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara, sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Héctor Sotillo, defensor privado del acusado Marcos Javier Montilla Díaz, contra la decisión definitiva del Juzgado 2° de Juicio Mixto de este Circuito, extensión Valle de La Pascua, del 09 de Agosto de 2005, que condenó a la pena de trece (13) años de presidio al señalado encausado, por lo que en consecuencia se confirma la providencia recurrida en todas sus partes. Se funda la presente decisión en los artículos 432, 433, 435, 436, 451, 452 ordinal 4°, 455, 456, 457 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 407 y 83 del Código Penal. Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia.
El Juez Presidente,

Rafael González Arias
La Juez,

Fátima Caridad Dacosta
El Juez (Ponente),

Miguel Ángel Cásseres González
La Secretaria,

Esmeralda Ramírez
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria,

Esmeralda Ramírez

VOTO SALVADO
RAFAEL GONZALEZ ARIAS, Juez Titular de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:
La parte recurrente sostiene que el juez a quo se aparto del principio conocido como in dubio pro reo, según el cual al no ser destruida la presunción de inocencia, o lo que es lo mismo al no demostrarse palmariamente la culpabilidad del acusado debe decidirse a favor de este.

Para el autor colombiano Alberto Suárez Sánchez, en su obra “El Debido Proceso Penal”, segunda edición, pagina 153, la presunción de inocencia se concreta en el aforismo in dubio pro reo, porque ante la imposibilidad para el funcionario judicial de eliminar el estado de escepticismo, en el momento de tomar decisiones que afecten la libertad y, como es natural, otros derechos fundamentales del procesado, se debe resolver la duda a favor de este.

Opina el mencionado autor que la razón de ser del in dubio pro reo se encuentra en el principio ontológico que consagra la máxima de que todo hombre se presume inocente mientras no se demuestre que no lo es. Textualmente el Doctor Alberto Suárez Sánchez, señala lo siguiente:

“De modo que si se duda sobre su responsabilidad se debe dictar preclusión en la calificación o absolución en la sentencia, pues es principio universal de rectitud y prudencia que es preferible absolver al culpable que condenar al inocente, por los perjuicios y daños graves e irreparables que se le causan al inocente condenado y por la cruel incertidumbre de los demás miembros de la sociedad que temen ser presas de fallos injustos.”

Como podemos observar el principio in dubio pro reo, correlativo a la presunción de inocencia, cumple la sagrada misión de contener el poder punitivo del estado e impedir que este se haga arbitrario e injusto. La culpabilidad de quien ha sido señalado como autor de un hecho punible debe ser demostrada plenamente.

El jurista alemán Claus Roxin, en su obra “Derecho Procesal Penal”, opina que la legislación alemana le ha dado rango constitucional al mencionado principio, pero que “el principio no esta lesionado cuando, según la opinión del condenado, el juez tendría que haber dudado, sino tan solo cuando ha condenado a pesar de la existencia real de una duda”.

Esta opinión nos obliga a revisar los términos de la decisión recurrida, y tenemos que la misma señalo lo siguiente:”…quedo acreditado que el ciudadano MARCOS JAVIER MONTILLA es el COAUTOR EN EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO…”.

Según la expresión trascrita para el juez de la recurrida no dudo, por lo tanto, en criterio del Doctor Roxin, no se violo el principio in dubio pro reo. Sin embargo, debemos atender la argumentación de la defensa según la cual no fue establecida plenamente la culpabilidad del autor, es decir no se destruyo la presunción de inocencia, y en consecuencia ha debido aplicarse el in dubio pro reo. En mi opinión, tratándose de tan importante garantía constitucional, prevista en el artículo 49° ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Corte de Apelaciones revisar si la valoración probatoria (artículo 22° del Código Orgánico Procesal Penal) realizada por el juez a quo realmente condujo hasta la destrucción de la presunción de inocencia, pues de no ser así a pesar de haber dado como acreditada la culpabilidad del acusado, si violo el principio in dubio pro reo.

En estos términos quedan expuestos los fundamentos del presente voto salvado.
EL JUEZ PRESIDENTE (Disidente)

RAFAEL GONZALEZ ARIAS

LA JUEZ

FATIMA CARIDAD DACOSTA

EL JUEZ

MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ

LA SECRETARIA

ESMERALDA RAMIREZ