REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 27.- CAUSA: JP01-R-2005-000237 IMPUTADO: RAY ANTHONY MARTINEZ SANZ. MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS. Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Abg. Luz Coromoto Scott Polanco, en su condición de defensora privada del ciudadano Ray Anthony Martínez Sanz, contra la decisión de fecha 12-12-2005, mediante la cual se declaro inadmisible las pruebas testimoniales de los ciudadanos Blanca Fermín Arzola, María Canelón Jiménez y José Gregorio Hernández, ofrecidas por la defensa del acusado y se desestimo la solicitud de revisión la medida judicial preventiva privativa de libertad, que pesa sobre el mismo. DE LA APELACION Sostiene la defensa que el día 22 de Noviembre del año 2005, fue notificada de la realización de la audiencia preliminar, la cual se llevaría a cabo el día 06-12-2005, en consecuencia el día 01-12-2005, de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dio contestación a la acusación fiscal, contestación en la cual, entre otras cosas promovió tres (03) nuevos testigos y otras pruebas. Manifiesta el recurrente que al realizarse la audiencia preliminar el juez a quo declaro inadmisible la oferta probatoria hecha por la defensa de tres (03) nuevos testigos, argumentando el indicado juez “que se debió solicitar en la fase de investigación”. En opinión de la recurrente el indicado pronunciamiento judicial, viola lo establecido en el artículo 328 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: A los folios 138 al 148, ambos inclusive, del presente cuaderno de incidencias, cursa escrito mediante el cual la defensa del ciudadano Ray Anthony Martínez, el día 01-12-2005 dio contestación a la acusación fiscal. Del contenido del escrito en cuestión se desprende que la defensa del acusado ofreció como elementos probatorios para ser evaluados en el debate oral y publico: 1.- Inspección del lugar donde fue detenido su defendido. 2.- El testimonio de los siguientes ciudadanos; Blancahelena Fermín Arzola, José Gregorio Hernández Fanco y Alexandra Canelón Jiménez. Tales elementos testimoniales no fueron admitidos por el juez a quo, bajo el argumento que seria violatorio del debido proceso “admitir elementos ofrecidos como medios de prueba cuando no han sido controlados y vigilados por el ministerio público…”. Tal opinión de la recurrida difiere de lo establecido en el artículo 328 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual las partes (ministerio público, víctima e imputado, hasta cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar podrán “ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”. Sobre este particular, el autor colombiano Hernando Devis Echandia, en su obra “Teoría General de la Prueba Judicial”, tomo uno (01) pagina 358, opina que es obvio que el derecho de probar correspondiente a las partes deben ser ejercitados en las oportunidades que la ley procesal señala, so pena de ineficacia e inclusive de nulidad en cuanto a los actos del juez. Estima el referido profesor colombiano que de no actuar en las debidas oportunidades procesales, se afectaría el derecho de defensa y la adecuada contradicción de la prueba, al tiempo que se facilitaría la improbidad y deslealtad de las partes. En igual sentido el Doctor Devis Echandia, opina que si la prueba a sido pedida y decretada en tiempo oportuno se satisface los requisitos de publicidad y contradicción. En el caso que nos ocupa la oferta probatoria hecha por la defensa cumplió con el requisito de la oportunidad procesal establecida en el artículo 328 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, de tal manera que la publicidad y contradicción de dichas pruebas esta garantizada, razón por la cual el presente recurso de apelación debe ser declarado con lugar, ordenándose la admisión de las indicadas pruebas testimoniales, para ser evacuadas en el debate oral y publico. Así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el del recurso de apelación interpuesto por la Abg. Luz Coromoto Scott Polanco, en su condición de defensora privada del ciudadano Ray Anthony Martínez Sanz, contra la decisión de fecha 12-12-2005, mediante la cual se declaro inadmisible las pruebas testimoniales de los ciudadanos Blanca Fermín Arzola, María Canelón Jiménez y José Gregorio Hernández, ofrecidas por la defensa del acusado. En consecuencia, se admiten las indicadas pruebas testimoniales, para ser evacuadas en el debate oral y publico. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 328 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese. Diarícese. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ VOTO SALVADO Quien suscribe, Miguel Ángel Cásseres González juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el N° JP01-R-2005-000237, nomenclatura de la sala, por las razones que infra serán expuestas: I Punto previo La decisión no compartida establece que la recurrida no admitió la oferta testimonial de los ciudadanos Blancahelena Fermín Arzola, José Gregorio Hernández Fanco y Alexandra Canelón Jiménez, por que a su juicio admitir tales elementos de prueba cuando no han sido controlados ni vigilados por el Ministerio Público, violaría el debido proceso. Además, señala la delatada, que tales elementos de convicción los debió solicitar la defensa en la fase de investigación. Este jurisdiscense, comparte totalmente el criterio esgrimido por la sala, pues sería atentar contra el derecho a la defensa y el debido proceso el señalado manido argumento fundado por el Juzgado confutado. II Pertinencia, necesidad, legalidad y licitud de la prueba Como se informa de autos el escrito presentado por la ciudadana Luz Coromoto Scott Polanco, con el carácter de autos, el 01 de diciembre de 2005, ante el Juzgado denunciado, en ningún momento expresa la pertinencia y necesidad de la prueba testifical compuesta por el dicho de los ciudadanos Blancahelena Fermín Arzola José Gregorio Hernández Fanco y Alexandra Canelón Jiménez, como lo ordena el artículo 328.7 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera la recurrida, no hace una resolutiva expresa de la necesidad, pertinencia, legalidad y licitud de la prueba ofertada cuando decidió admitirlas parcialmente. La Casación Venezolana ha establecido que es imprescindible y obligatorio el señalamiento de tales circunstancias, pues de lo contrario no deben admitirse las pruebas que escasean de la indicación de necesidad y pertinencia (Sala Constitucional. Tribunal Supremo de Justicia. Tomo VI. Año 2004. Freddy José Díaz Chacón. Página 81). Es tan importante este aspecto procesal que la indicada sala ha reiterado la obligación del Juez de Control en la audiencia preliminar de analizar en dicho acto la señalada pertinencia y necesidad de la prueba ofertada (Tomo VI. Año 2003. Freddy José Díaz Chacón. Página 77. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia), fallos reiterados por la Sala Constitucional recientemente en el año 2005 (Tomo III. Año 2005. Freddy José Díaz Chacón. Páginas 162. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia). En consecuencia, al no existir ni de parte del ofertante ni del tribunal recurrido, el señalamiento de la pertinencia y necesidad de la prueba, no era pertinente admitirla por impropia como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes señalada. III Temporalidad de la oferta Según el auto que corre al folio 137 del presente asunto, la Abg. Luz Coromoto Scott Polanco presentó su escrito de contestación a la acusación y donde promueve las pruebas declaradas inadmisibles por la recurrida, con fecha 01 de diciembre de 2005, y la audiencia preliminar había sido fijada por el Juzgado confutado para el 06 de diciembre de 2005, donde efectivamente se realizó (folios 152 al 154). Desde el 01 de diciembre de 2005, hasta el 06 del mismo mes y año habían transcurrido según el calendario judicial oficial, del Tribunal Supremo de Justicia, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, exactamente 04 días hábiles, incluyendo por supuesto los días 01 y 06, sin contar y/o determinar los días que el Juzgado de primer grado accionado no haya despachado; días hábiles que se deben computar conforme lo estatuye el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal. Determinado lo anterior, es necesario inteligenciar lo antes expuesto con lo que estatuye y expresa el artículo 328 eiusdem, que establece que las partes podrán entre otras facultades promover pruebas “hasta 05 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” (sic). De conformidad con la exégesis de la anterior norma adjetiva se entiende que el día ad-quem, es decir el día 06-12-2005, no puede computarse según el señalado lapso. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido sosteniendo en forma estable, diuturna y especiosa, que los lapsos procesales establecidos en los códigos procedimentales, no son formalismos, sino elementos de orden público que atañen el derecho a la defensa, razón por la cual no pueden estimarse y/o considerarse como los formalismos que proscribe la Constitución vigente. Siendo el derecho a la defensa un componente del debido proceso, su vulneración consecuencialmente atentaría contra éste y además, contra la seguridad jurídica (Las Respuestas del Tribunal Supremo de Justicia. Govea & Bernardoni. Editorial La Semana Jurídica. C.A. Año 2003. Página 258). En consecuencia, y conforme al razonamiento anterior la oferta probatoria realizada por la recurrente, y donde se declaró inadmisible el componente testifical ya señalado y la experticia sobre el arma decomisada, se hizo atemporalmente, es decir fuera del término que establece la ley, lo que debió traer como consecuencia desde mi perspectiva su inadmisibilidad, por este concepto, y no por el infundado y falente argumento de la recurrida. De esta manera dejo salvado mi voto, en el presente asunto, a los 22 días del mes de Marzo de 2006.- El Juez Presidente de Sala, Rafael González Arias El Juez disidente, Miguel Ángel Cásseres González La Juez, Fátima Caridad Dacosta La Secretaria, Esmeralda Ramírez