REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
Decisión N° 16
Asunto N° JP01-R-2006-000096
Imputado: Jesús Javier Osto Reyes
Víctima: El estado venezolano
Motivo: Recurso de apelación contra auto
Delito: posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas
Ponente: Miguel Ángel Cásseres González
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I
Introito
El Juzgado 3° de Control de este Circuito, extensión Calabozo, el 20 de marzo de 2006, en el asunto N° JP11-P-2005-003367, de su nomenclatura interna resolvió mediante providencia negar por improcedente la solicitud hecha por el Defensor Público del imputado Jesús Javier Osto Reyes, de fijar un lapso prudencial al Fiscal del Ministerio Público para que concluya la investigación (folio 15).
No consta en autos la solicitud hecha por la defensa pública y a la que se refiere la providencia confutada.
Contra el señalado auto ejerció recurso de apelación el defensor público cuarto de la unidad con sede en Calabozo Eduardo Alberto Domínguez Burgos (folios 2 al 7).
Oportunamente la sala declaró la admisibilidad del recurso, por útil y por cumplir con cumplir con las formalidades de ley, por lo que ahora se resuelve el mérito del asunto controvertido de la manera expresada en la estructura capitular desarrollada infra.
II
Auto confutado
El auto recurrido se dicta el 20 de marzo de 2006 y lo suscribe el Juzgado 3° de Control de este Circuito, extensión Calabozo. En el mismo el despacho jurisdiccional delatado considera improcedente la solicitud de la defensa del imputado de fijarle lapso prudencial al Ministerio Fiscal a los efectos de que éste concluya la investigación abierta como consecuencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada contra el indicioso, como autor o partícipe en el delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto, en el artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la época. Así se infiere del acta de presentación del 04 de agosto de 2005, suscrita por la recurrida (folios 11 al 14).
La razón fundamental de la negativa solicitada por la defensa pública, se encuentra según la decisión tomada infacie-judice por el órgano de primer grado, es que el tipo penal que se pesquisa por el titular de la acción penal, está referido a la posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, modalidad según la delatada, excluido, de la aplicación de la norma penal adjetiva prevista en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 15).
Estudiadas las considerativas pertinentes para fallar tanto el recurrente, como del Ministerio Fiscal, concentrada en su respuesta a la acción recursiva (folios 19 al 22) e infiriendo el texto del servidor público judicial demandado, éste órgano ad quem, resuelve el contenido del accionar de la manera estructurada en el capítulo subsiguiente.
III
Razones para fallar
En la composición del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con el desarrollo de la investigación, se establece que el Ministerio Fiscal procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso amerita. Asimismo estable, que pasados 06 meses desde de la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de 30 días ni mayor de 120 para la conclusión de la investigación.
Asimos establece el Código en comento, ciertas formalidades para la validez del acto, tomando en cuenta su magnitud y complejidad, quedando excluidas de la aplicación de esta norma algunos tipos delictivos, como es el caso del narcotráfico y delitos conexos (artículo 313 C.O.P.P.).
El caso que se procesa, según los autos el delito lo constituye posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la época, donde según el Ministerio Fiscal al imputado le incautan “1 gramo de cannabis sativa y 0.2 gramos de cocaína”.
Además, según el propio criterio fiscal, al imputado se le incautó para el momento de su aprehensión “1 pipa de fabricación casera, la cual resultó contentiva de restos de sustancia ilícita (cocaína alcaloide) combustionada” (sic).
Independientemente de cualquiera que sea el procedimiento final aplicable al imputado, Jesús Javier Osto Reyes, por la cantidad incautada (peso) y por las otras circunstancias conexas con el hallazgo (pipa con residuos de cocaína combustionada), es difícil concluir con las adocenadas pruebas de autos, que estemos en presencia del delito de narcotráfico y/o sus conexos, de que habla la exclusión que el codificador estableció en la ley adjetiva pertinente, a menos que a fortiori, aparezcan novum indicium en la investigación que comprometan la conducta del investigado vinculada con el narcotráfico.
Cierto es que se considera como de lesa humanidad y contra los derechos humanos, los delitos previstos en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en forma plurima (Sala Constitucional, fallo N° 2502, del 05-08-2005. Asunto N° 05-0846). No obstante la misma sala en atención a los grados y gramos de la sustancia incautada y la proporcionalidad de la pena, como también en función a esas ponderaciones, ha establecido conforme a la nueva ley, penas y beneficios diferentes, por lo que no debe considerarse ni estimarse que el caso que se resuelve pueda subsumirse objetiva y singularmente en las previsiones prohibitivas y excluyentes del artículo 313, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, cuando aparta y obceca de la aplicación de la señalada tipología a las causas que se refieran a delitos de narcotráfico, el cual debe entenderse a criterio de este órgano colegiado como el tráfico de narcóticos propiamente dichos, según se encuentra definido en la nueva ley, y no a la simple posesión de “1 gramo de cannabis sativa L y/o 0.2 gramos de cocaína”, ya que no puede equipararse esta supuesta acción a los llamados “crimen magestatis”, como los define en forma especiosa el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo III. Año 2003. Freddy José Díaz Chacón. Página 70).
Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito de narcotráfico conforme a los tipos alternativos que se describen en al ley (Tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), generalmente presentan para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere, vale decir, todas las conductas objetivas descritas como actos externos, los cuales deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere, debiendo acreditarse ese delito cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial de su existencia (Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo III. Año 2003. Freddy José Díaz Chacón. Página 26), convicción que no es la que informan los autos.
En consecuencia, y siendo que conforme a las pruebas de autos han pasado más de 06 meses desde la individualización del imputado Jesús Javier Osto Reyes (ver acta de flagrancia, folios 11 al 14), y no siendo los hechos fácticos investigados el delito de narcotráfico y sus tipos conexos, excluidos por el codificador patrio en su artículos 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la recurrida fijar la audiencia pertinente con la presencia de las partes interesadas a los fines de tomar la decisión de fondo sobre el asunto peticionado, tomando en cuenta la complejidad o no de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su entender permita alcanzar la finalidad del proceso, indicada en la disposición de principios que contiene el artículo 13 eiusdem. Se declara con lugar el recurso de apelación y se revoca el auto confutado. Así se decide.
VI
Dispositiva
La Corte de Apelaciones del Estado Guárico, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara con lugar el recurso de apelación, interpuesto por el Defensor Público Penal Eduardo Alberto Domínguez Burgos, defensor de la causa seguídale al ciudadano Jesús Javier Osto Reyes y por vía de consecuencia se revoca el auto de la recurrida de fecha 20 de marzo de 2006, cursante la folio 15 de la presente incidencia, ordenándosele cumplir con la motivación que especifica el presente fallo y con las previsiones taxativas del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se funda la presente decisión en los artículos 313, 432, 433, 435, 436, 447 ordinal 5°, 448, 449 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 26 y 49.1 Constitucional. Diarícese. Déjese copia certificada. Publíquese. Notifíquese a las partes. Bájese el expediente al tribunal de origen en su oportunidad legal.
El Juez Presidente de Sala,
Rafael González Arias
La Juez,
Fátima Caridad Dacosta
El Juez (Ponente),
Miguel Ángel Cásseres González
El Secretario,
Alexis Antonio Ramos
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
El Secretario.
VOTO SALVADO
Fátima Caridad Dacosta; Juez Superior Penal Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, salva su voto en la presente decisión, que declara con lugar, el Recurso de Apelación ejercido por la defensa del imputado JESÚS JAVIER OSTOS REYES, (Asunto Nº JP01-R-2006-000096), por las razones siguientes:
La ponencia de la cual disiento sostiene en su argumentación, que en atención a los grados y gramos de la sustancia incautada y la proporcionalidad de la pena, como también a las nuevas orientaciones establecidas en la reciente promulgada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se establecen penas y beneficios diferentes; no puede considerarse que el caso bajo estudio pueda subsumirse dentro de las previsiones del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer párrafo, cuando se refiere a la exclusión de determinados delitos en la aplicación de la referida norma, señalando que el legislador se refirió, sólo a los delitos de narcotráfico , y no a la simple posesión de “1 gramo de cannabis salival/ y /o 0.2 gramos de cocaina”.
Al respecto, estimo que cuando el legislador señaló que para la fijación del plazo, que debe darse al Ministerio Público, a objeto de que una vez individualizado el imputado, concluya la investigación , dentro de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte; excluyó de manera expresa, aquellos delitos considerados de lesa humanidad, contra la Cosa Pública, en materia de violaciones a los Derechos Humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos que le sean conexos.
La conexidad a la cual se refiere el legislador, no es la que debe existir en la comisión de un hecho punible, sino a la relación que necesariamente, guardan con otros tipos penales, como en el caso de especie, con el delito de Posesión Ilícita de Estupefacientes.
El legislador en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Estupefacientes, penaliza la simple tenencia ilícita de sustancias estupefacientes y prisotrópicas, con fines distintos a la comercialización, tráfico y distribución de dichas sustancias; pero no por ello podemos olvidar que ese delito de posesión ilícita, es calificado como un delito de mera acción o de peligro, donde el sujeto activo es potencialmente una persona dispuesta a traficar, distribuir, ocultar o ejercer cualquier otra actividad relacionada con este negocio ilícito que tanto daña a la sociedad.
Es por ello, que no debe el juez guiarse por la mínima cantidad decomisada, o el bajo grado de pureza de la sustancia incautada, sino que debemos orientarnos a pensar que podemos estar frente al pequeño distribuidor, que conocemos en nuestro medio, que se dedica a la buhonería de la droga, que trata por lo tanto de confundir a las autoridades, portando pequeñas dosis con el objeto de no ser elegido por el Sistema Penal.
Ese pequeño distribuidor en mi criterio, es tan perjudicial como el gran financista y los grandes empresarios que se dedican a esta actividad ilícita y por lo tanto, no puede pasar desapercibido, porque repito su conducta representa un peligro latente para nuestra colectividad, especialmente el segmento de nuestros niños y adolescentes.
Por lo tanto, el tráficante y el simple poseedor de la droga, guardan relación y conexidad, se trata de una actividad de interdependencia pues el traficante necesita al consumidor y requiere por lo tanto quien detente y luego distribuya y venda el producto.
En esta larga cadena de la Industria del narcotráfico, cada país es responsable de defender sus propios intereses, valores patrios, preservar nuestras fronteras y defender la salud tanto física como mental de nuestra juventud, por lo que se hace necesario tener una visión más amplia del problema y no limitarnos a simples interpretaciones técnicas, para favorecer la impunidad de estos delitos.
En conclusión, estimo que el delito de Posesión Ilícita de Estupefacientes previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas, está excluido de la aplicación de imponer un plazo prudencial a la fiscalía para que concluya la investigación , luego de individualizado el imputado.
Dejo de esta forma expresado mi criterio en el presente caso, en la sala de audiencias de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los 09 días del mes de Mayo del año dos mil seis.
EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA,
RAFAEL GONZÁLEZ ARIAS
LA JUEZ DISIDENTE,
FÁTIMA CARIDAD DACOSTA
EL JUEZ PONENTE,
MIGUEL ANGEL CÁSSERES GONZÁLEZ,
EL SECRETARIO,
ALEXIS ANTONIO RAMOS