TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.

196° Y 147°

Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE N° 5.915-06

MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS.

PARTE ACCIONANTE: WILLIAM OROZCO GUERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.781.083, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 26.460.

PARTE ACCIONADA: JOSE GREGORIO VELASQUEZ MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.885.331, con domicilio en esta ciudad.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONADA: Abogados NICOLAS RAFAEL LOPEZ GOMEZ Y ESTHELA CAROLINA ORTEGA venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 589.955 y 12.680.622 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 5.216 y 76.145 respectivamente.

.I.

Suben a esta Superioridad las presentes actuaciones, contentivo del Cuaderno de Medidas, surgido como consecuencia del juicio principal de Estimación e Intimación de Honorarios, presentado por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 01 de fecha 22 de Marzo del 2.005, seguido por el Ciudadano Abogado WILLIAM OROZCO GUERRA contra el ciudadano JOSE GREGORIO VELASQUEZ MORENO, donde el Tribunal de la Recurrida decreta Medida de Embargo preventivo sobre los siguientes vehículos: PRIMERO: Marca: Daewoo; Modelo: Cielo; Color: Rojo; Año: 2000; Clase: Automóvil; Tipo: Sedan; Uso: Particular; Placas JAH 43T; Serial de Carrocería: KLATF19Y1YB253613; Serial de Motor: G15MF786758B. SEGUNDO: Marca: Ford; Modelo: F-350; Color: Blanco; Año: 1986; Clase: Camión; Tipo: Estaca; Uso: Carga; Placas: 014 XAS; Serial de Carrocería: AJF3GE66931; Serial del Motor: 16 CIL. TERCERO: Marca: Toyota; Modelo: Land Cruiser; Color: Rojo; Año: 1981; Clase: Rustico; Tipo: Estacas; Uso: Particular; Placas: 543 DAH; Serial de Carrocería: FJ45909487; Serial del Motor: F519986. CUARTO: Marca: Jeep; Modelo: CJ7; Color: Azul; Año: 1980; Clase: Rustico; Tipo: Techo de Lona; Uso: Particular; Placas: ASF-640; Serial de Carrocería: VJOF93ECO3752; Serial del Motor: 31001730809, a su vez ordena oficiar a la Oficina de la Dirección de Tránsito Terrestre, para la retención de los vehículos antes descritos.

Por diligencia del 30 de Marzo de 2.005 el actor solicita al Tribunal de la Causa oficiar al Tribunal Ejecutor de Medidas, para efectuar las medidas acordadas, recayendo tal responsabilidad en el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio, Ortiz y Julián Mellado de esta misma Circunscripción Judicial.

El día 01 de Abril del 2.005, el demandado de auto, asistido de abogado, mediante escrito presentado ante el Tribunal A Quo, estando dentro de la oportunidad procesal para hacer oposición en el presente caso lo hizo, entre otras cosas alegando lo siguiente: Que el Abogado William Orozco Guerra lo había demandado por la vía de INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES POR HABER SIDO CONDENADO EN LAS COSTAS PROCESALES, con motivo del juicio que por Inquisición de Paternidad le siguió la ciudadana DENYS HAILE DIAZ CANACHE, y ha solicitado del Tribunal medida preventiva de embargo sobre bienes muebles de su propiedad, medida que ha sido INEXPLICABLEMENTE DECRETADA POR LA JUEZA DE ESTE TRIBUNAL, como se constata en las actas que conforman el presente expediente, violando todas las normas jurídicas sustantivas y adjetivas, y por tal motivo y de conformidad con la norma contenida en el artículo 602 del vigente Código de Procedimiento Civil hace la referida oposición a la medida decretada fundamentándola en los Artículos: 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 12 y 585 del Código de Procedimiento Civil. Continúa explanando el demandado que en el presente caso, sin haberse acompañado un medio de prueba que constituya una presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la ciudadana Juez ha decretado medida de embargo sobre cuatro vehículos que dice el actor son de su propiedad, y la Juez acuerda la medida mediante auto en el cual no se cumplen las mínimas exigencias legales, error inexcusable, sancionable por los Superiores Jerárquicos a quienes acudirá en demanda de justicia. La medida ha sido dictada sin que se identificase y especificase en el auto que la decreta, a cuales bienes se refiere, sin haber establecido el monto por el cual debía practicarse el embargo, sin haberse señalado cuál es el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y sin haber designado al depositario, ni haber comisionado al Tribunal Ejecutor de la Medida decretada por el Tribunal. Para continuar exponiendo que: todos esos hechos violatorios de las normas procedimentales acarrean responsabilidad personal y le ocasionan daños y perjuicios resarcibles y que procederá a reclamar, por considerar que le han sido conculcados sus derechos constitucionales a la legítima defensa y al debido proceso. La Jueza del Tribunal ha decretado igualmente una reposición de la causa y no acordó notificar a las partes para poder ejercer los recursos legales contra esa reposición, la cual tampoco ordena consultar con el Superior Jerárquico sino que repone, favoreciéndose en este caso al actor, y anula las actuaciones cuando ya había sido contestada la demanda y había pasado el lapso probatorio y debía de decidir al fondo de lo planteado; en el libelo de la demanda donde actuó el abogado intimante, dijo que: “Estimo la presente acción en la cantidad de bolívares CINCO MILLONES (Bs. 5.000.000,oo), y en la REFORMA que hizo a la demanda y que aparece en el folio 24 de la pieza principal del expediente, puede leerse lo siguiente: “Estimo la presente acción en la cantidad de Bolívares CINCO MILLONES (Bs. 5.000.000,oo). En consecuencia de lo anterior, el abogado que hace la estimación e intimación de sus honorarios o no conoce o ignora el contenido del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, o simplemente pretende la comisión de FRAUDES PROCESALES prohibidos en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, contrariando además lo establecido en el Reglamento de Honorarios Mínimos del Abogado Venezolano y en el Código de Ética del Abogado. La Juez al decretar la medida no toma en cuenta el monto por el cual decreta la ejecución de la misma y al hacerlo así se extralimita y abusa de su poder, decretando una medida sobre cuatro vehículos cuyo valor supera en mucho lo accionado y a lo que el Tribunal le pueda obligar a pagar por el monto de los honorarios, que por ley debe pagar, y a los cuales nunca se ha negado a cancelar sino que pide se aplique correctamente el aspecto legal y el Juez está obligado por ley a decir cuánto es el monto que debe cancelar en tal concepto, ya que en ningún caso los honorarios de abogados de la parte contraria a la condenada en costas, excederán del 30 por ciento de lo litigado, y en su caso hay exceso en el decreto de la medida y por ello deberán hacerse los correctivos al momento de dictarse la decisión en esta oposición que hace y declararla con lugar, como lo solicita. La Juez, no dio cumplimiento al contenido del artículo 591 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se trasladó a ningún sitio ni comisionó al Tribunal Ejecutor de Medidas que funciona en esta ciudad de San Juan de Los Morros, y ello es violatorio de toda norma constitucional y legal así como de procedimiento y siendo así debe prosperar la oposición que formula en este acto. Pidió se revocara la medida decretada y que se suspendieran los efectos ordenados y que se le entregaran los vehículos ordenados irregular e ilegalmente depositados en el Estacionamiento de Tránsito y que ya han sido trasladados o trasladado hasta ese sitio y que en este caso se proceda conforme al contenido del artículo 592 del Código de Procedimiento Civil. Estimó la oposición en la suma de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,oo).

Por auto de fecha 05 de Abril de 2.005 el Tribunal de la Causa ordena abrir una articulación probatoria de ocho días, para la evacuación de las pruebas; en esa misma fecha el actor mediante diligencia consiga fotografía de un vehículo propiedad del demandado e informó al Tribunal que los vehículos de los particulares segundo, tercero y cuarto del decreto de embargo fueron traspasados o vendidos a terceras personas, evidenciándose de esta manera que el demandado esta dilapidando y traspasando sus bienes con manifiesta mala fe, para no cumplir con cualquier decisión que tome el Tribunal, solicitó así mismo se comisionara al Tribunal Ejecutor de Medidas para la práctica del embargo del vehículo mencionado en el particular primero.

El 06 de Abril de 2.005, el Tribunal de la Recurrida, faculta al Juzgado Ejecutor Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio, Ortiz y Julián Mellado de esta misma Circunscripción Judicial, para nombrar Perito y Depositario, para así conocer el valor que tiene cada vehículo descrito en el despacho de comisión.

Mediante escrito presentado el 08-04-2005 por el apoderado judicial del accionado, promovió como medio de prueba la sentencia dictada en el juicio por inquisición de paternidad, en la cual puede observarse que la estimación que se hizo de la demanda fue de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo), y que la misma no fue rechazada, ni por exagerada ni por irrisoria, por la parte demandada, por lo que conservó su pleno valor probatorio en cuanto al monto establecido entre ambas partes intervinientes en el proceso. En su texto perfectamente se expresa el monto estimado de la demanda tanto en el libelo original como en la reforma que se hizo y ello contiene la confesión que hizo el propio actor de la estimación en dinero; invocó la propia confesión que hizo el hoy accionante en el libelo de la demanda, cuando estimó la acción en la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 5.000.000,oo), y en la REFORMA que hizo a la demanda al expresar que: Estimo la presente acción en la cantidad de Bolívares CINCO MILLONES (Bs. 5.000.000,oo); de igual forma lo hizo el actor en fecha 11-04-2005, promoviendo el mérito favorable de los autos, así como también el escrito de oposición de la parte demandada por ser la misma demostrativa de la temeridad con que actúa dicha parte y su representante legal, cumpliendo lo que en forma pública delante de testigos dijera: “voy a retardar cuatro años mas el cobro de tus honorarios, como retardarte el juicio de inquisición de paternidad”, por lo que solicitó las sanciones a que hubiere lugar.

El 28 de Noviembre del 2.005, el Juzgado Comisionado, remite al Juzgado de la Causa, la comisión encomendada por haber permanecido por un lapso superior a los cuatro (04) meses, sin que las partes hayan solicitado la ejecución de la medida.

El actor por diligencia le notifica al Tribunal Comisionado, que la Dirección de Tránsito procedió a retener el vehículo a que se contrae el parágrafo primero del auto de decreto de medidas; enviándolo al Estacionamiento “Los Morros”, ubicado en la Avenida Fermín Toro de esta ciudad y solicitó que se trasladara y constituyera en el mencionado estacionamiento, a fin de practicar la medida de embargo sobre el referido bien, la cual fue efectuada, remitiendo la comisión con sus resultas al Tribunal de la Causa.

En fecha 07 de Diciembre de 2.005 la Apoderada Judicial del demandado, mediante diligencia solicita al Tribunal A Quo su pronunciamiento sobre la oposición formulada a la medida decretada.

El actor en fecha 20-12-2005, solicita se decrete medida de embargo sobre los bienes que pueda tener el demandado, hasta alcanzar el monto de CIENTO UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 101.000.000,oo); el Tribunal de la Recurrida en la fecha ut supra señalada, y vista la solicitud de embargo preventivo contenida en las diligencias de fecha 13 y 20 de Diciembre, declara Con Lugar dicha solicitud, hasta cubrir el doble de la suma debida, la cual es la cantidad de Cincuenta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 50.500.000,oo), librando Mandamiento de Ejecución a cualquier Juez o Autoridad Competente para tal práctica.

El 09 de Enero de 2.006, el Apoderado Judicial del accionado hace oposición a la medida decretada, quien después de hacer un recuento de la anterior oposición formulada, aduce que la medida fue dictada sin que se identificaren y especificaren, en el auto que la decreta, a cuales bienes se refiere, sin haber establecido el monto por el cual debía de practicarse el embargo, sin haberse señalado cuál es el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y sin haber designado el depositario ni haber comisionado al Tribunal Ejecutor de la Medida decretada por el Tribunal; que el abogado que hizo la estimación e intimación de sus honorarios pretende la comisión de fraudes procesales, prohibidos por la ley, con la nueva Juez actuante como Suplente Especial, por encontrarse paralizado el expediente, se solicitó el avocamiento y la decisión de la oposición existente en el expediente, y nada dijo al respecto, ese hecho puede constituir una denegación de justicia, toda vez que posterior a esa solicitud, el abogado intimante solicitó nuevamente se decretare medidas de embargo, y la Juez actuando rápidamente, en fecha diecinueve de diciembre de 2.005 la decretó, alega además que, es incomprensible que sin haberse dictado sentencia por los Jueces de Retasa, ya la Jueza Unipersonal ha dicho, que su cliente debe una determinada suma de dinero, como se aprecia en el mandamiento de ejecución librado de manera ilegal por improcedente, ya que se trata de una medida preventiva que la Juez la ha hecho ejecutiva, para la ejecución de esa medida preventiva ilegalmente, el abogado actor solicita del Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 20 de diciembre de 2.005, el mismo día en que se recibe el mandamiento otorgado, se acuerda ejecutar la medida a las tres de la tarde, esta rapidez es poco usual en los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, y es el caso que el Ejecutor a petición del actor, declara embargada la suma de dinero en efectivo en la cuenta nómina N° 10620143370 del Banco Industrial de Venezuela, con el hecho de embargar esa cuenta nómina, donde se le deposita el salario a su cliente, se le ha ocasionado un gravísimo perjuicio, tanto moral como material, a él como a sus familiares, puesto que se hace la medida en época decembrina, antes de pascuas y fin de año, un día antes de las vacaciones judiciales, para que no tuviese oportunidad de hacer oposición con tiempo prudencial, hecho ese que puede considerarse como un acto de terrorismo judicial, por cuanto el Juez Ejecutor de Medidas ejecuta una medida de embargo del salario de un trabajador, en cuenta de nómina en un banco del estado venezolano, por ese embargo del salario de su cliente, y estando dentro del lapso procesal para intentarlo, hace formal oposición a la medida de embargo recaída sobre su salario, en la cuenta nómina del Banco Industrial de Venezuela, número 10620143370; el abogado al solicitar el embargo del salario en un juicio de estimación e intimación de honorarios profesionales, ignora el contenido del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o lo hace maliciosamente y de mala fe, y el Juez del Tribunal Ejecutor al acceder a ese pedimento, viola el dispositivo constitucional y se coloca en franco error. Señala la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente caso deberá adecuarse el contenido del Reglamento a la fecha en que se interpone la demanda de inquisición de paternidad y a la fecha en que se condena en las costas a su cliente, hecho éste que jamás puede ser estimado por la Juez que decretó la medida de embargo preventivo y ordena un mandamiento de ejecución, y el monto deberá ser establecido por los Retasadores y de acuerdo al criterio casacional.

Por diligencia del 10 de Enero de 2006, el actor solicita al Tribunal declarara extemporánea la oposición, por no constar en autos que se haya practicado medida de embargo. El 16 del mismo mes y año señalado el ciudadano José Tobías Galíndez, notifica al Tribunal de la Causa que a partir del 14 de Febrero del 2.005, fue designado como Depositario Judicial Provisional y que en esa fecha quedó bajo su guarda y custodia el vehículo con las características ya descritas.

En fecha 25 de enero de 2.006, el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, remite al Tribunal comitente, la comisión con sus resultas. El 14 de febrero de 2.006 la Abogada Ignamar Josefina Torrealba T., se avoca al conocimiento de la causa y ordena abrir una articulación probatoria.

El 16 de Febrero de 2.006, el Apoderado Judicial del demandado consigna escrito de oposición a la medida ejecutada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Ángel Lamas del Estado Aragua y solicita al Tribunal de la Causa decida con la inmediatez constitucionalmente requerida, toda vez que se ha embargado una Cuenta Nómina, donde se le deposita el salario y las prestaciones sociales al trabajador embargado, invoca los Artículos 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 163 de la Ley Orgánica del Trabajo. Estimó la oposición en la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 55.000.000,oo) y que se oficie lo conducente al Banco Industrial de Venezuela sobre la suspensión de la medida que se haga por el Tribunal.

El actor por escrito presentado ante el Tribunal A Quo donde además de otras cosas señala que la parte demandada perdidosa y contumaz en el presente procedimiento, a través de sus abogados ha hecho Oposición al embargo de unas de sus numerosas cuentas, específicamente a una del Banco Industrial de Venezuela, alega que le han embargado su salario, y después de hacer unas definiciones de lo que significa salario, continúa explanando que, el demandado tiene una remuneración mensual de un millón setecientos mil bolívares (Bs. 1.700.000,oo) según se demuestra de las copias de su relación de ingresos, recibiendo la cantidad de ochocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 850.000,oo) quincenalmente; el día 19 de diciembre del año 2005, retiró la cantidad de un millón doscientos mil bolívares (Bs. 1.200.000,oo), cantidad que supera el monto de lo cobrado el quince de diciembre, quedando en su cuenta la cantidad de catorce millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 14.400.000,oo), perteneciente a un plazo fijo que depósito el demandado en esa cuenta, para no cumplir con sus deudas, posteriormente el día 29 de diciembre del año 2005, le fue depositado lo correspondiente a la segunda quincena de diciembre, todo lo que esta indicando se puede solicitar mediante información a la agencia del Banco Industrial de Venezuela en Cagua, y así lo pidió como medio de prueba, al demandado en ningún momento se le ha embargado su salario, este lo sigue recibiendo.

El 20 de febrero de 2006, la Apoderada Judicial del accionado, solicitó del Tribunal, se pronuncie sobre la oposición del embargo del salario de su cliente, y ratifica como medio probatorio el Acta de Embargo, donde consta que el mismo se hizo sobre la Cuenta Nómina, y tomando en cuenta que el mismo actor reconoce que en esa cuenta le fue depositado al demandado embargado lo correspondiente a la segunda quincena de Diciembre, lo que reafirma que la medida recae en la cuenta donde se le depositan los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios del trabajador embargado, pidió que se tuvieran como medios probatorios lo alegado en esa diligencia.

Por auto de fecha 01 de Marzo de 2.006, El Tribunal de la Recurrida, ordena oficiar al Gerente del Banco Industrial de Venezuela, con sede en Cagua, a los fines de que le remita información sobre los movimientos de los tres últimos meses de la cuenta nómina N° 10620143370, a nombre de José Gregorio Velásquez Moreno, así como también lo relativo al monto que le abonan quincenalmente por concepto de salario, lo cual fue consignado por el actor.

En fecha 02 de Marzo de 2.006, el Tribunal de la Recurrida, emite su pronunciamiento declarando Sin Lugar la oposición presentada por el Apoderado Judicial de la parte demandada, decisión esta apelada por el mencionado apoderado donde expone “…Por cuanto la decisión señala que el demandado “puede continuar disponiendo del dinero que le siga depositando la empresa para la cual labora por concepto de salario y demás beneficios”, y debido a que no se le ha permitido, por habérsele bloqueado la cuenta nómina, cobrar a partir del día del embargo…que oficie al Banco informándole que únicamente está bloqueada la suma embargada y que el resto puede disponerlo a satisfacción el señor José Velásquez Moreno, quien no ha cobrado por ello las quincenas correspondientes a: segunda de diciembre, primera y segunda de enero y primera y segunda de febrero. Pido se libre oficio y se me entregue para llevarlo urgentemente al banco a fin de que mi cliente pueda cobrar su salario que no se le cancela por la medida existente…”.

En diligencia de fecha 10-03-2006, el Alguacil de la Recurrida consignó copia del oficio enviado a la Agencia del Banco Industrial de Venezuela, sucursal Cagua, Estado Aragua, que contiene anexo los movimientos de los tres últimos meses de la cuenta nómina del demandado, así como también el abono que se le realiza quincenalmente por concepto de salario.

Por auto de fecha 09 de Marzo de 2.006, el Tribunal A Quo oye la apelación en ambos efectos y en relación a la solicitud de remisión de oficio al Banco Industrial de Venezuela, se abstiene de pronunciarse hasta tanto no conste en autos la decisión de la apelación antes mencionada, auto este apelado por el Apodera Judicial del accionado por considerar que esta decisión viola los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Remitidas las actuaciones, esta Superioridad las recibe y les da entrada el 14 de Marzo de 2.006, fijando el vigésimo (20) día de despacho siguiente para la presentación de los informes respectivos, haciendo uso de ese derecho ambas partes, en los términos allí expresados.

Llegada la oportunidad para que esta superioridad dictamine sobre el fondo del asunto, lo hace en los términos siguientes:

II.

Contemporáneamente, como apunta el prestigioso Jurista Mexicano, FIX ZAMUDIO (La Protección Procesal de los Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1.982, Págs. 51 y 54), “…son numerosos los Constitucionalistas que consideran que la verdadera garantía de los derechos de la persona humana, consisten precisamente en su protección procesal, para lo cual es preciso distinguir entre los derechos del hombre y las Garantías de tales derechos, que no son otras que los medios procesales por conducto de los cuales es posible su realización y eficacia”. De su lado y convergiendo con esos conceptos, el calificado Constitucionalista Panameño ARTURO HOYOS, nos dice con referencia a la época actual, que existen, evidentemente, una serie de Garantías de los Derechos Humanos que han sido desarrolladas en Europa Occidental y en los Estados Unidos de América originariamente, que se han ido adaptando progresivamente en América Latina y en nuestro país en particular, las cuales tienden a proteger los derechos consagrados en las Constituciones, de forma tal, que éstas Garantías refuerzan la operancia del Proceso Justo, y se mueven precisamente, en el plano de la Constitucionalidad, porque –citando ha CAPPELLETTI-, ello se demuestra en el aumento de los convenios y declaraciones internacionales sobre Derechos Humanos, donde los mismos se tornan crecientemente exigibles, y que, al enfatizar valores generales, agudizan el poder creador de los jueces al aplicarlos a casos concretos.

Bajo tal paradigma el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incorpora con Jerarquía Constitucional, los Tratados, Pactos y Convenciones, relativos a los Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, donde se encuentran aquellos que contienen una definición de los que es el “Debido Proceso”; así pues, encontramos la Declaración de los Derechos Humanos de la ONU (1.948), que establece en su Artículo 10: “TODA PERSONA TIENE DERECHO, EN CONDICIONES DE PLENA IGUALDAD, DE SER OÍDA PUBLICAMENTE Y CON UN TRIBUNAL INDEPENDIENTE E IMPARCIAL, PARA LA DETERMINACIÓN DE SUS DERECHOS E INTERESES”. De la misma manera, la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1.948), consagra en su Artículo 18: “TODA PERSONA PUEDE OCURRIR A LOS TRIBUNALES PARA HACER VALER SUS DERECHOS. ASIMISMO DEBE DISPONER DE UN PROCEDIMIENTO SENCILLO Y BREVE POR EL CUAL LA JUSTICIA LO AMPARE CONTRA ACTOS DE LA AUTORIDAD QUE VIOLEN, EN PERJUICIO SUYOS, ALGUNOS DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS CONSTITUCIONALMENTE”. De la misma manera, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Carta o Pacto de los Derechos Humanos de San José), establece en su Artículo 8: “TODA PERSONA TIENE DERECHO A SER OIDA CON LAS DEBIDAS GARANTIAS Y DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE, POR UN JUEZ O TRIBUNAL COMPETENTE, INDEPENDIENTE O IMPARCIAL ESTABLECIDO CON ANTERIORIDAD POR LA LEY…”. Inspirados en ese esquema mundial, nuestra Carta Política de 1.999, desarrolló de manera por demás brillante, los supuestos a través de los cuales se consagra el Debido Proceso, escudriñando el principio del Derecho a la Defensa, la Presunción de Inocencia, el Derecho a ser Oído, el Derecho al Juez Natural, el Derecho a no Confesión contra sí mismo, el “Nullun Crimen Nulla Poena Sine Lege”, el principio “Nom Bis In Idem”, y la responsabilidad del Estado por errores judiciales (Artículo 49 C.R.B.V., Ordinales 1° al 8°); siendo pues, que nuestra Constitución es una norma suprema (Artículo 7 Ibidem), y no una declaración programática o principal, pues todos los poderes públicos y los ciudadanos están sujetos con vinculariedad normativa desde su entrada en vigor, y bajo el desarrollo de tales Garantías Jurisdiccionales, se pretende crear el Estado Social de Derecho y de Justicia, del cual el Juez Ordinario, es “El Primer Guardián de la Norma Suprema”.

Bajo tal paradigma Constitucional y en el desarrollo de sus Garantías Jurisdiccionales, observa esta Superioridad que en la sustanciación del iter procesal del presente cuaderno cautelar se incurrió en un verdadero: “Desorden Procesal” cuando la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de la recurrida Juzgado de Protección de Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, en fecha 22 de Marzo de 2.005, decretó medidas cautelares sobre una serie de vehículos que constan a los folios 1 y 2 del presente expediente, sin establecer efectivamente cuáles son los fundamentos reconocidos en el supuesto jurídico y fáctico de la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la determinación del “Fomus Boni Iuris” y del “Periculum In Mora”, lo cual generó la oposición realizada por la parte intimada en el presente proceso. Y además de lo establecido, debe destacar esta Alzada, que dicha medida cautelar no fijó monto hasta el cual debe practicarse la medida, ni comisionó en el mismo auto a un Tribunal Ejecutor para su ejecución.

Pero aunado a ello debe señalar esta Alzada, en fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal en referencia, volvió a dictar nueva medida cautelar, a solicitud de la parte intimante de honorarios profesionales, hasta cubrir la cantidad de de CIENTO UN MILLON DE BOLÍVARES (Bs. 101.000.000,oo) que, -según expresa la recurrida-: “…comprende el doble de la suma debida, la cual es la cantidad de Bs. Cincuenta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 50.500.000,oo) …”, errando en establecer que esa es la cantidad debida, pues es indiscutible que tal monto está sujeto a la retasa. Tal decreto de fecha 20 de Diciembre del año 2.005, volvió a generar una nueva oposición por parte del intimado al mismo, y habiéndose desprendido del conocimiento del referido expediente la Juez Unipersonal N° 1, procedió a conocer del presente caso la Juez Unipersonal N° 2, quien decide el presente expediente en fecha 02 de Marzo del 2.006, incurriendo en una “Absolución de la Instancia”, pues no se pronuncia sobre el primer decreto de medidas de fecha 22 de Marzo de 2.005, sino única y exclusivamente sobre la oposición realizada al decreto cautelar de fecha 20 de diciembre de 2.005, y a la medida de embargo practicada.

Es por ello que, a los fines didácticos, es conveniente resaltar a los Jueces de Instancia que cuando el artículo 2 de la Carta Política de 1.999, indica que Venezuela se constituye en un Estado Social y de Derecho, nos esta señalando a los Órganos del Poder Público, que todas las disposiciones tienen que interpretarse conforme a los lineamientos generales de esa Constitución (Artículo 07 Ejusdem, que consagra el principio de Supremacía Constitucional); bajo tal lineamiento “Lato Sensu”, se encuentra la garantía jurisdiccional del Debido Proceso, consagrada en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Debido Proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales; tal afirmación de Rango Constitucional, se reglamenta en nuestra Legislación Adjetiva, en su Artículo 7, cuando establece:

“LOS ACTOS PROCESALES SE REALIZARÁN EN LA FORMA PREVISTA EN ESTE CÓDIGO…”

Bajo tal reglamentación Constitucional y Legal, el Juez como Director del Proceso, debe darle curso a éste a través de la normativa Adjetiva, previamente establecida, al recorrido del Iter Procesal, relativo a la oposición de parte a la medida cautelar, por lo cual en el primer decreto del Tribunal de la recurrida de fecha 22 de marzo del 2.005, no se estableció cuáles eran los elementos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar tales medidas, ni se estableció hasta que monto pueden decretarse las mismas; desorden que continuó cuando en el auto de fecha 20 de Diciembre de 2.005, dio por cierto que el intimante de honorarios, -sin haberse efectuado la retasa-, debía CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 50.500.000,00), monto al cual denominó: “…la suma debida…”, pero tal desorden no concluye allí, sino que en decisión de fecha 02 de Marzo del 2.006, la Juez Unipersonal N° 2, incurre en la absolución de la instancia al no pronunciarse sobre el decreto del 22 de Marzo del 2.005, sobre el cual se hizo oposición el intimado, incurriendo así las Juzgadoras de Niños y Adolescentes, en una subversión procesal, lo que la doctrina Constitucional más excelsa, encabezada por el Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, ha denominado “EL DESORDEN PROCESAL”. En efecto, la Sala Constitucional a través de Sentencia N° 2821, del 28 de Octubre del 2.003, ha expresado, que el Desorden Procesal consiste en: “La Subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la Teoría de las Nulidades Procesales…”. Para esta Alzada Guariqueña, la confianza legitima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización Tribunalicia, al subvertirse el proceso, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de Derecho y de Justicia. Ejemplo típico del “DESORDEN PROCESAL”, es sustanciar, como lo hizo la recurrida, una oposición contra una Cautelar, y Decretar Medidas sin fundamentar los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, a los fines de organizar el presente desorden en el iter procesal, esta Alzada, debe pronunciarse en Primer Lugar, conforme lo ha establecido la Sentencia de la extinta Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia de fecha 12 de Diciembre de 1.984, (A. MARTN contra D. ONAINDIA), en relación a que hecha la oposición a la medida, el examen de apreciación que le corresponde al Juez, es el de los elementos que sirvieron de base para decretarla, que son las cuestiones sometidas a la decisión de esta instancia Superior, relativos a los extremos requeridos para la procedencia o no de la medida, lo cual hacemos en primer lugar, en relación al auto emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 1, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 22 de Marzo de 2.005, que declara un embargo sobre una serie de vehículos que se describen en la presente narrativa, auto el cual corre de los folios 1 y 2 del presente expediente.

Ante tal decreto la intimada hizo oposición al mismo en fecha 01 de Abril del año 2.005, fundamentando tal oposición en que no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aunado a que no se estableció cuanto era el monto de la medida. Ante tal oposición sustanciada conforme a derecho, la parte intimante presentó una diligencia en fecha 05 de Abril de 2005, a los fines de demostrar el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, expresando que: “…los vehículos a los cuales se les contrae los particulares segundo, tercero y cuarto del decreto de embargo fueron traspasados o vendidos a terceras personas…”, afirmación fáctica que no fue probada a los autos, pretendiendo además citar como fundamento de tal presunción una declaración del intimado en relación de que éste iba a retardar cuatro años más el cobro de sus honorarios, circunstancia que tampoco demostró a los autos. Lo que si es cierto de los elementos que constan en el presente expediente, conforme al principio “Quo Est In Actus” “Quo Est In Mundo”, es que el Tribunal de la causa absolvió la instancia en su fallo recurrido de fecha 02 de Marzo del 2.006, al no pronunciarse sobre la presente oposición al decreto de la recurrida Juez Unipersonal N° 1, de fecha 22 de Marzo del año 2.005; debiendo señalar esta Alzada, que los decretos sobre medidas cautelares deben acoger el principio establecido desde la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos Judiciales, del año 1.826, que rigió para la Gran Colombia, que separándose del derecho Español, estableció la necesidad de que los fallos fueran fundados, circunstancias que ratifican la Constitución de la oligarquía conservadora Paezcista de 1.830, que culmina con la extraordinaria Constitución Federal de Guzmán Blanco de 1.864, que bajo la obligación de fundar los fallos por parte de los jueces hace que nazca nuestro recurso de casación.

Ahora bien, en el caso de autos, y en relación a la oposición efectuada al auto de fecha 22 de Marzo del año 2.005, esta Alzada debe destacar la Sentencia de nuestra Sala Civil de fecha 02 de Agosto del 2.001 N° 00437, con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VELEZ, que ratifica a su vez la Sentencia N° 134, de fecha 21 de Mayo del año 2.001, con ponencia del magistrado que suscribe la anterior donde se expresó:

“…en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad del Juez no es absoluta, sino que es menester escudriñar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

Debiendo destacarse que en cuanto el Juez niega una medida cautelar su decisión no esta condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pues no es obligación del Juez dictar medidas cautelares. Pero en caso contrario, como en el caso de autos, es decir, cuando el Juez opta por decretar una medida requerida, por cuanto tal situación procesal constituye una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal esta obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “Periculum In mora” y el “Fomus Boni Iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree, -como ha dicho la Sala-, que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; circunstancia que no ocurrió en autos, al no establecerse hasta qué monto deben practicarse las medidas y decretarse las mismas sobre una serie de vehículos, sin escudriñarse o establecerse los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que determinan su procedencia.

En consecuencia de lo cual, el Tribunal de la recurrida de Niños y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Sala de Juicio. Juez Unipersonal N° 1, San Juan de los Morros, en su auto de fecha 22 de Marzo del año 2.005, violentó el Debido Proceso de rango Constitucional consagrado en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, conculcando a su vez el equilibrio procesal establecido en el artículo 15 del Código Adjetivo y el artículo 585 ejusdem, al no pronunciarse sobre los requisitos fundamentales para el otorgamiento de la cautela preventiva, pues es obligación de la recurrida establecer a las partes bajo qué presupuestos jurídico y fácticos decretó las medidas conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y al no haberse hecho así, debe revocarse tal auto y así se establece.

Ahora bien, corresponde a esta Alzada pronunciarse de seguida, en Segundo Lugar sobre el otro auto dictado por el mismo Tribunal, en fecha 20 de Diciembre del año 2.005, a través del cual decreta medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del intimado, hasta cubrir la cantidad CIENTO UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 101.000.000,00), medida contra la cual el intimado realizó oposición en fecha 09 de Enero de 2.006, expresando en sus argumentos: que: “…es incomprensible que sin haberse dictado sentencia por los jueces de retasa, ya la Juez Unipersonal ha dicho que mi cliente debe una determinada suma de dinero, la cual dice son CINCUENTA MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 50.500.000,00)…”. Y expresando, además, que en fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y José Angel Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, embargó la cuenta de nómina del intimado, N° 10620143370 del Banco Industrial de Venezuela, -que según el criterio del intimado-, conforme al artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le procedió a embargar el salario, pues tal cuenta es de nómina y el salario es inembargable.

Ante tal oposición el Tribunal de la recurrida, en fecha 02 de Marzo del 2.006, declaró Sin Lugar la oposición al embargo, alegando que el demandado a pesar de serle embargada la cantidad de 14.598.843, 04, puede continuar disponiendo del dinero que le siga depositando la empresa para la cual labora, por concepto de salarios y demás beneficios, por lo que en su criterio, no existe violación del artículo 91 de la Carta Magna.

Para esta Alzada, el primer punto a escudriñar de la oposición del intimado, es la relativa a la existencia de una cantidad liquida y exigible para el decreto de la medida cautelar. Bajo ese supuesto, es menester reseñar que nuestra Jurisprudencia y Doctrina Nacional se encuentran totalmente divididas, siendo de observarse el fallo del 27 de noviembre de 1.980, emitido por el Juzgado Superior Tercero, que recoge la jurisprudencia Ramírez & Garay. Tomo LXXI, Pág. 67, donde el referido Juzgado expresa: “…es cierto lo establecido en la sentencia recurrida en relación a que existe una condenatoria en costas, pero que el monto de esa condenatoria no se encuentra determinado, pues esa determinación será subsecuentemente a la existencia de una sentencia definitivamente firme y siguiendo todos los trámites necesarios a los fines de su determinación entre los que se cuentan la eventual retasa de honorarios. Sólo en esta forma podrá determinarse lo que en definitiva tenga que pagarle el vencido al vencedor por concepto de costas del juicio y determinando así esa creencia es cuando procede a decretarse embargo de bienes pertenecientes al deudor…”; criterio que ratifica actualmente el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área Metropolitana de Caracas, cuando en Sentencia del 09 de Marzo del 2.004, (M. E. RODRIGUEZ en Medidas Preventivas), expresó: “… ahora bien, para el decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, pues, la base del aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elemento que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados sujetos a retasas, porque éstas sólo se hacen exigibles y líquidas, una vez establecidos por la Sentencia de retasa el monto a cobrar…”.

Tal criterio no es compartido por esta Superioridad del Estado Guárico, pues desde Sentencia de fecha 23 de Julio de 1.980, recogida por la Jurisprudencia R & G Tomo XL. Pág. 457 (Distribuidora de Lubricantes C.A. contra Consorcio Obras Maracaibo), nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, en sala Civil, expresó: “…no es correcto el criterio que sostiene la recurrente según el cual es erróneo el decreto de las medidas de embargo dictado por los jueces de la recurrida por no ser líquidas las costas cuyo pago se trata de asegurar con dichas medidas, en razón que para ese momento su monto no estaba determinado, no se exige, que el monto del derecho cuyo pago se trata de asegurar debe estar determinado, sino sólo que se le reconozca en el fallo ejecutoriado y, naturalmente, que la naturaleza de la medida solicitada corresponda a la de ese derecho…”. Criterio reiterado por la Sala Civil a través de Sentencia de fecha 29 de Enero de 1.981, (E. Guzmán y Otros contra O. Salas), donde expresó: “… nada se opone a que éstas medidas hubieran sido acordadas, porque si bien las costas mandadas a pagar en la recurrida no son líquidas sino después de acuerdo entre las partes o de verificados el proceso de retasa, es indudable que conforme a la doctrina arriba expuesta, su liquidez no era imprescindible…”. Jurisprudencia aceptada por el escritor nacional JUAN CARLOS APITZ, como cuando en su texto: “Las Costas Procesales y Los Honorarios de Profesionales de Abogado”, (Tomo II. Editorial Jurídica ALBA, Caracas, año 2.000), trae a colación dos sentencias del Juzgado Superior Segundo de Familia y de Menores de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, de fechas 06 de Marzo de 1.992 y 27 de Febrero de 1.991, (Richard Caballero contra Rodrigo Risquez) y (Banco Unión contra Desarrollo Naguanagua), ambas dictadas por el ex - Juez superior Dr. JOSÉ PEREZ ALEMAN, donde expresó en la primera de ellas, lo siguiente: “… de acuerdo con reiterado criterio jurisprudencial, es bastante la petición de honorarios del abogado a su cliente, por actuaciones que constan en autos, para que el intimante pida alguna medida preventiva sea decretada, por lo que se acuerda de conformidad con lo solicitado por el diligenciante, decretándose tal medida sobre bienes muebles del intimado que precisará el intimante…” y en el segundo fallo se señaló: “…también el alto Tribunal ha dicho que es bastante para decretar la medida, el interés del reclamante y que conste en autos el trabajo en estrados que hizo para el intimado, para decretar la medida preventiva que pida en resguardo a su derecho al cobro de honorarios profesionales; manifestando ese interés en la reclamación, constando en autos las actuaciones en que se fundamenta el cobro de honorarios, se decreta la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de la intimada descrito en la reclamación…”.

Aunado a ello, el autor HUMBERTO ENRIQUE III BELLO TABARES, en su texto. (Honorarios, Editorial Librosca. Caracas. 2001. Pág. 117), ha expresado: “…una circunstancia que requiere de examen especial, es la referida al monto por el cual se decretaría en ésta clase de procesos la medida preventiva de embargo, cuando no existe un monto previamente pactados por las partes (abogado-clientes), situación en la cual la ley faculta al profesional del derecho a estimar el monto de sus honorarios, los cuales, incluso servirá de base para dictar el decreto intimatorio. A este respecto, se considera que por el hecho de no existir un pacto previo en cuanto al monto de los honorarios, en nada incide para el decreto de la medida, siempre que se cumpla los extremos de ley, todo lo cual se traduce en que el Juez podrá decretar las medidas por el monto del doble o más las costas, en aplicación analógica del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, o de considerar dicho monto exagerado o desproporcionado podrá decretar la medida por el monto que prudencialmente considere, conforme a lo previsto en el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil…”.

Para esta Alzada del Estado Guárico, es claro que bajo el paradigma de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente en sus artículos 2, que consagra la existencia de un estado social de derecho y de justicia; 26, que consagra la necesidad de una Tutela Judicial Efectiva y por último, del artículo 257 que establece el procedimiento con un carácter instrumental cuyo fin es la búsqueda de la justicia, emana la obligación que ostenta el Estado y en especial el Poder Judicial, de garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus Derechos Constitucionales, procurándose una Tutela Efectiva de los mismos, siendo el proceso, en el marco de la función jurisdiccional, el instrumento fundamental para la materialización de esos fines, que encuentran justificación en la construcción de una nueva República.

Bajo tal paradigma, es necesario que nuestra justicia actúe bajo el Equilibrio Procesal, y con la Celeridad deseable, pues si bien es cierta la decisión que llegue a dictarse, estará precedida de un Iter Procesal necesario, que no debe convertirse en un obstáculo para el alcance del objetivo. Debiendo esta Alzada, asumir con responsabilidad el planteamiento realizado por el Maestro Venezolano HUMBERTO CUENCA, en su libro Curso de Casación Civil, Editorial UCV. Caracas. 1.980, donde expresó: “…LOS JUECES PUEDEN Y DEBEN DAR EN SUS DECISIONES UNA INTERPRETACIÓN DE LA LEY DISTINTA Y AÚN CONTRARIA DE AQUELLA RECIBIDA Y TRADICIONAL, POR MÁS FIRMES QUE SEA, CUANDO DEL ESTUDIO DETENIDO DEL CASO Y DE LA NORMA APAREZCA QUE ESA INTERPRETACIÓN NO SE CORRESPONDE A SU VERDADERO ESPÍRITU Y A SU SANA INTELIGENCIA. LA JUSTICIA DEBE ADMINISTRARSE TENIENDO EN CUENTA LA CIRCUNSTANCIA DE TIEMPO, CONFORME A LA CONVICCIÓN QUE DE LA VOLUNTAD DE LA LEY, TENGAN LOS JUECES PARA EL MOMENTO DE PRONUNCIAR SUS FALLOS…”. Ello nos lleva ha establecer un análisis conforme a nuestra Carta Constitucional del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“LAS MEDIDAS PREVENTIVAS ESTABLECIDAS EN ESTE TÍTULO LAS DECRETARÁ EL JUEZ, SÓLO CUANDO EXISTA RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO Y SIEMPRE QUE SE ACOMPAÑE UN MEDIO DE PRUEBA QUE CONSTITUYA PRESUNCIÓN GRAVE DE ESTA CIRCUNSTANCIA Y DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.”

En efecto, dicho artículo lleva a esta Alzada a su vez, a escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como lo bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la Constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento practico de la futura providencia principal.

Al respecto, advierte esta instancia A-Quem, que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del “Periculum In Mora” y del “Fumus Boni Iuris”, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.

En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del “Fumus Boni Iuris”, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Pothier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.

Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un Mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, se observa que de la lectura del artículo 585 ejusden, en ninguna parte se encuentra como obligación del juzgador determinar si el monto se encuentra líquido y exigible para decretar medidas cautelares, por lo cual yerra el opositor infringiendo en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que es necesario para el decreto de medidas cautelares en el juicio de cobro de honorarios profesionales la necesidad de que exista un pacto sobre los mismos o de que haya finalizado el proceso de retasa, pues el artículo 586 ejusdem autoriza al Juez, dentro de sus facultades discrecionales y como director del proceso, en contraposición al convidado de piedra que denunciara el procesalista español SALVATORE SATTA, ha establecer el monto del embargo, tal cual lo ha establecido en forma por demás brillante, nuestra Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de Junio de 2.005, N° 00418 con ponencia del Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VELEZ, al señalar: “…tal como claramente se observa, es una facultad discrecional del Juez establecer el monto del embargo, debido a que su única limitación esta textualmente prevista en la ley cuando se le ordena que no excedan del doble de la cantidad, motivo por el cual no es obligatorio para el Juez decretar embargo de los bienes del deudor por el doble de la cantidad…”. Siendo su única obligación la de limitar las medidas a los bienes que estrictamente sean necesarios para garantizar las resultas del juicio, como bien lo establece el artículo 586 del Código de Procedimiento Civil, siendo pues, que el hecho de que no exista sentencia de retasa, no obsta, como en el caso de autos, para que el Juez bajo su prudente facultad Inquisitiva – Oficiosa, pueda establecer el monto necesario para asegurar las resultas del Juicio, teniendo evidente responsabilidad civil sobre el decreto de las mismas, hacer lo contrario, es decir, esperar el resultado de la retasa, sería hacer nugatoria la ejecución ante la evidente insolventación del intimado para burlar la Tutela Judicial Efectiva, bajo la excusa de que no está líquida una cantidad, cuyo derecho está reconocido a los autos.

Ahora bien, si erró la Juzgadora de la recurrida al establecer en su decreto cautelar de fecha 20 de Diciembre del año 2.005, que se ordena embargar el doble de la “suma debida”, pues si bien es cierto esta Alzada por el principio de la Realidad Judicial abría establecido, en sentencia de fecha 26 de Julio del 2.005, el derecho al cobro de honorarios profesionales, lo que existe derivado de ese fallo y de las actuaciones realizadas por el abogado intimante es la presunción cierta de la existencia del olor del buen derecho, que determinamos a través de un cálculo preventivo o sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, pero no un monto exacto debido, sino, se repite el derecho al cobro, siendo por lo tanto, facultad discrecional del Juzgador, establecer, conforme al artículo 586, el monto necesario, para garantizar las resultas sobre las posibilidades de éxito de la actora, que se desprende efectivamente de esa Sentencia Definitivamente firme que declara ese derecho al cobro de esos honorarios; siendo absurdo por demás, que declarado tal derecho, tenga que esperarse hasta el juicio de retasa para que el abogado intimante pueda garantizar las resultas de sus derechos, pues entre el periodo en que se declara el derecho al cobro de honorarios, a través de la intimación que tiene dos instancias y que eventualmente pudiera tener recurso de casación, y la eventual sustanciación del derecho de retasa, transcurre un periodo de tiempo suficiente, para que el intimado, perdidoso del juicio principal y condenado al pago de las costas, conforme al Principio “Victus Victori”, se insolvente, por lo que es suficiente, en criterio de quien aquí decide, para establecer el “Fomus Bonis Iuris”, la decisión de fondo definitiva, que establece el derecho del intimante al cobro de honorario profesionales, y así se señala.

Ahora bien, en relación al “Periculum In Mora”, es decir, el criterio de la tardanza o de la morosidad que presupone un proceso judicial, lo cual trae in situ un peligro a los efectos de la medida precautoria, surge de la sola duración del proceso; la prolongación de un lapso más o menos largo siempre le crea un riesgo a la justicia y siendo que en el caso de autos es notoria la tardanza que va desde la intimación de honorarios en sus dos instancias y la eventual casación como antes se dijo y el proceso de retasa, es por lo que esta Alzada encuentra ajustado el periculum in mora en el caso de autos para que conjuntamente con el “Fomus Boni Iuris” complementen los requisitos necesarios que llevan a la confirmación de la medida cautelar dictada por la recurrida en fecha 20 de Diciembre del año 2.005, pues para cumplir con el objeto del instrumento procesal, es necesario el desarrollo y el otorgamiento de las medidas cautelares como se hace en el caso de autos, so pena de incumplir el artículo 257 y 26 que establecen una Tutela Judicial Efectiva para la búsqueda de la justicia. De ello surgen las definiciones de las medidas cautelares encontrando que para CALAMANDREI, es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional; para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio, con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia; para GUASP, la finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial; por lo que para ésta Alzada, basta que el Juzgador encuentre los elementos de la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro en la demora, para decretar cualquier otra medida típica, de las establecidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera tal que habiéndose establecido los presupuestos procesales up supra señalados, estos sirven de fundamento para el decreto de la cautelar nominada de embargo sobre bienes muebles, debiendo confirmarse el decreto de la recurrida, de fecha 20 de Diciembre de 2.005, y así se establece.

Por último, la Intimada – Recurrente, realiza oposición a la Medida de Embargo practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, practicada sobre cuenta bancaria del Accionado, en fecha 20 de diciembre de 2.005, por un monto de Bs. 14.598.843,04, alegando: “… Hago formal oposición a la Medida de Embargo recaída sobre el salario de JOSE GREGORIO VELAZQUEZ MORENO en la cuenta nómina del Banco Industrial de Venezuela…”. Expresando además que por efecto del artículo 91 de la Carta Magna, el salario es inembargable.

Ante tal alegato, ésta Alzada observa que el salario al cual se refiere nuestra Carta Magna, en su artículo 91, es un concepto jurídico y de hecho distinto al de Contrato Bancario de Cuentas, bien sea corriente o de ahorros, aperturada para facilitar el pago de la nómina de empleados. En efecto, el salario puede ser definido como Estipendio, remuneración de un trabajo o servicio. El salario es la expresión monetaria del valor de cambio de una mercancía que se llama fuerza de trabajo. El salario es el precio de la fuerza de trabajo. Mientras los contratos bancarios de cuentas, bien sean de ahorros o corrientes, son los depósitos que las partes convienen en acreditar quedando representados por asientos. Por lo cual, no consta a los autos, que la medida cautelar haya embargado el salario del intimado, pues no se ofició con tal fin al patrono para que hiciera una retención del mismo, sino que se procedió a embargar, un monto o cantidad dineraria, perteneciente al intimado y a su disposición, que pertenece a su patrimonio y que perfectamente puede ser objeto de embargo, como bien se hizo, pues se embargó lo depositado, no se estableció que todo lo que se deposite en la nómina se continuará embargando, sino que se embargó el monto que a su favor mantenía el intimado, por lo cual debe desecharse igualmente la oposición al embargo y así, se decide.

Ahora bien, consta a los autos, que la propia intimada – recurrente consignó la sentencia del Tribunal de Retasa, donde se condenó a ésta a pagar a favor del Intimante la cantidad de Bs. 24.600.000,oo, por lo cual habiendo sido embargado ya, como consta a los autos, la cantidad de Bs. 14.598.843,04, debe el Tribunal de la recurrida, proceder a limitar la medida cautelar a favor del Actor, en la cantidad restante de Bs. 10.001.157,oo y así, se decide.

En consecuencia:

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, actuando en sede de Protección del Niño y del Adolescente, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se hace un llamado de atención a las Jueces que componen el Tribunal con Competencia en materia de Niños y Adolescentes, para que no incurran nuevamente en desordenes procesales en la sustanciación de los juicios, conforme lo establece la motiva del presente fallo. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación intentada por la parte demandada Ciudadano JOSE GREGORIO VELASQUEZ MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.885.331, con domicilio en esta ciudad. En consecuencia, se declara CON LUGAR la oposición realizada por el Intimado – Recurrente al decreto cautelar emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Juez Unipersonal N° 1, de fecha 22 de Marzo de 2005, el cual se REVOCA por el presente fallo conforme a la Doctrina expuesta en la presente motiva. Déjese sin efecto las medidas decretadas conforme al referido mandamiento de embargo. Se declara SIN LUGAR, la oposición al decreto cautelar emanado del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Juez Unipersonal N° 1, de fecha 20 de diciembre de 2.005 y siendo que la propia intimada – recurrente consignó a los autos la sentencia del Tribunal de Retasa, donde se condenó a ésta a pagar a favor del Intimante la cantidad de Bs. 24.600.000,oo, por lo cual habiendo sido embargado ya, como consta a los autos, la cantidad de Bs. 14.598.843,04, debe el Tribunal de la recurrida, proceder a limitar la medida cautelar a favor del Actor, en la cantidad restante de Bs. 10.001.157,oo y así, se decide. Se Declara SIN LUGAR la oposición formulada por la Excepcionada – Recurrente, en contra de la medida de embargo practicada por el Tribunal Ejecutor de Medidas de los Municipios Sucre y Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sobre cuenta bancaria del Accionado en fecha 20 de diciembre de 2.005, por un monto de Bs. 14.598.843,04. Se CONFIRMA, la decisión del Tribunal de la recurrida Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Juez Unipersonal N° 2, de fecha 02 de Marzo de 2.006, y así se decide.

SEGUNDO: Al no existir vencimiento total, no existe expresa condenatoria en COSTAS, y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Doce (12) días del mes de Mayo del año Dos Mil Seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez Titular

Dr. Guillermo Blanco Vázquez
La Secretaria.

Abog. Shirley M. Corro B.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria.

GBV