TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiocho de noviembre de dos mil seis
196º y 147º

ASUNTO : AC22-R-2005-000895
PARTE ACTORA: JULIETA JOSEFINA CASTRO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.806.219 respectivamente.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ADELA CHACIRA RODRIGUEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 3.806.219 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), sociedad mercantil de este domicilio, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el día 20 de junio de 1930, bajo el N° 387 y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 24 de octubre de 1996, anotada bajo el N° 06, Tomo 298-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE LAGRANGE, ROSEMARY THOMAS, ALFONSO GRATEROL, JUAN RAMIREZ TORRES, ESTEBAN PALACIOS, VALENTINA VALERO, CARLOS PAEZ-PUMAR, MILITZA SANTANA, MARIA LOPEZ LINARES, MARIA PULIDO FEBRES, ALFRED HUNG RIVERO Y CRISTHIAN ZAMBRANO, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 6.715,21.177,26.429,43.273,53.899,66.382,72.029,78.224,79.492,97.725,98.944 Y 90.812 respectivamente.-

MOTIVO: DIFERENCIA DE BONIFICACIÓN (P.U.E)

Se encuentra en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actota y de la parte demandada contra la sentencia de fecha 01 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana JULIETA JOSEFINA CASTRO contra la COMPAÑIA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V).-

Distribuida la causa a este Juzgado Superior, y celebrada la audiencia correspondiente, se decide la apelación de la siguiente forma:

Mediante escrito liberar la actora adujó que ingresó a C.A.N.T.V, en fecha 18-06-1973, ocupando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Analista de Sistemas, hasta el 31 de enero de 2001 cuando se acogió al denominado Programa Único Especial (PUE) anunciado por la empresa el cual estableció una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual además de un bono equivalente a seis (06) salarios básicos mensuales para el personal de dirección y confianza y doce salarios básicos mensuales para el personal amparado por el contrato colectivo; devengando una pensión de jubilación de Bs.1.526.750,16 y que al momento de calcular el monto mensual por concepto de jubilación especial, se tomo en cuenta la alícuota proveniente del bono vacacional omitiendo la derivada de las utilidades, violando lo convenido a través del contrato colectivo en su artículo 2 literal “D” cláusula 2 numeral 2, siendo el monto correcto la cantidad de Bs.1.975.794, es por lo que señalo que existe un diferencia a favor del actor de Bs.449.044,15 mensuales, cantidad esta no incluida en la pensión; de igual manera adujó que recibió por parte de C.A.N.T.V la cantidad de Bs.6.598.200,00 lo cual corresponde a seis salarios básicos mensuales por ser según la empresa personal de confianza, por lo que le correspondía recibir 12 salarios básicos mensuales pero solo recibió seis salarios. Por lo que procedió a demandar a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V) para que convenga o sea condenada a pagar: ajuste de jubilación a la cantidad de Bs.1.975.794,36; retroactivo acumulado desde el 01-02-2001 hasta el 31-12-2001 Bs.4.939.486,26; diferencia del programa único especial Bs.6.598.200,00; más intereses.

La parte demandada al dar contestación admitió la relación laboral, el cargo, el salario, la renuncia de la actora a su condición de activa, la fecha de terminación, negó que el programa único especial hubiese establecido una pensión de jubilación; que dicho programa contempló para los trabajadores con antigüedad de 14 años o más y que dicho plan consistía en un incentivo económico, único y por una sola vez representado por el equivalente de un determinado número de salarios básicos; que la actora como personal de dirección y confianza recibía beneficios previstos en el manual de beneficios para el personal de dirección y confianza, negó el salario y cada uno de los conceptos reclamados por el actor de seguidas opuso la prescripción.

Por su parte el a-quo en la sentencia de fecha 01-07-2005, declaró Con Lugar la demanda incoada por la ciudadana Julieta Josefina Castro contra la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V).

En la audiencia de parte celebrada ante esta Alzada la representación de la parte actora apelante señalo que “en reiteradas sentencias ha declarado el Tribunal Tercero Superior que se debe aplicar el anexo ”C”, y computar la alícuota de utilidades que forma parte del ajuste de pensión; que según la convención colectiva artículo 2, anexos C, en la parte de definiciones se hace mención al salario. Solicita que se declare y ordene el ajuste de la pensión y calculados retroactivamente desde el 01 de febrero de 2001 hasta el final del juicio; que su representada no queda fuera de la convención colectiva ya que es para todos los trabajadores; que se ratifique el pago de los 6 salarios básicos”.

Por su parte la demandada en cuanto al ajuste de la pensión, señala que desconoce la doctrina de la Sala de Casación Social que dice que deba tomarse en cuenta el salario integral; que el salario es el que dice el artículo 10 de la Convención Colectiva ; considera que la sentencia de primera instancia en cuanto al ajuste de la pensión de jubilación fue ajustada a derecho de seguidas fundamento su apelación en la condena de 6 salarios en el incentivo PUE; que ha establecido la Sala de Casación Social que en el PUE no existe violación al principio de la no discriminación por lo cual solicita que el incentivo de 6 salarios básicos sea declarado sin lugar.

Este Juzgador antes de pasar a analizar las pruebas aportadas por las partes, pasa a pronunciarse sobre la prescripción de la acción, opuesta por la parte demandada, lo cual se hace en lo siguientes términos:

Observa este Juzgador que como regla general en materia de prescripción de las acciones laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo prevé el artículo 64 eiusdem, las modalidades de su interrupción.

El argumento de la accionada es que a partir de la fecha 31 de enero de 2001, fecha de terminación de la relación laboral a la fecha en que fue citada, ha transcurrido el lapso establecido por la ley para que opere la prescripción.

Considera necesario quien decide citar los artículos mencionados ut supra;

Establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo:

“Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.
Asimismo establece el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

“La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes…”

Desprendiéndose de las normas referidas el lapso para que opere la prescripción de la acción laboral, así como su interrupción, razón por la cual este Juzgador debe determinar la procedencia o no de la prescripción como defensa perentoria opuesta por la demandada, estableciéndose que la carga probatoria en el presente procedimiento recae en la persona de la demandada.

Debe observarse que tal y como fue expresado por la parte actora en su escrito libelar y posteriormente reconocido por la empresa demandada en su contestación, ciertamente, la trabajadora dejó de prestar servicios para la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA, (C.A.N.T.V.), en fecha treinta y uno (31) de enero de 2001, siendo interpuesta la demanda en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, habiendo transcurrido exactamente once (11) meses y veintisiete (27) días y dándose la parte demandada por citada en fecha (28) de mayo de 2002, habiendo transcurrido en consecuencia, un (01) año, tres (03) meses y veintisiete (27) días entre la terminación de la relación de trabajo y la citación de la parte demandada; no obstante se evidencia de las pruebas aportadas por la parte actora registro de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002. Ahora bien, se observa que existen dos pretensiones fundamentales, la primera dirigida a obtener una diferencia de la pensión de jubilación, en virtud de la no inclusión de las utilidades en el salario para el calculo de la pensión, y una segunda pretensión dirigida a obtener la diferencia derivada de la aplicación del plan único especia, en consecuencia, son distintos las lapsos de prescripción a considerar, el primero la prescripción será de 3 años, tal como lo ha señalado reiteradamente la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, caso CANTV y el segundo, el lapso anual previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo Dicho esto, observa quien decide que en el presente caso, debe considerarse no prescrita la acción en cuanto a la reclamación por la diferencia en la pensión, en virtud de que la acción fue propuesta en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, admitida ésta la parte actora procedió a registrar de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002, lográndose la citación de la demandada en fecha 28 de mayo de 2002, en consecuencia, la demanda se interpuso dentro del lapso de 3 años establecido por la Sala de Casación Social para el caso de jubilación. Así se decide.-

Para el caso de la reclamación de la diferencia por el Programa Único Especial, el lapso de prescripción que debe considerar se es el previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, se observa que la acción fue propuesta en fecha veintiocho (28) de enero de 2002, admitida ésta la parte actora procedió a registrar de libelo, auto de admisión y orden de comparecencia en fecha 31-01-2002, lográndose la citación de la demandada en fecha 28 de mayo de 2002, en consecuencia, la demanda se interpuso dentro del lapso establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Así las cosas, y vista la apelación formulada ante esta alzada, la cual se limitó por parte de la demandada al punto de la discriminación, aspecto estrictamente de derecho y el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial, y por parte de la actora al salario base de calculo de la pensión de jubilación, ambos planteamiento de mero derecho. Así se decide.

Determinado lo anterior pasa esta Superioridad a analizar las pruebas aportadas por las partes.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo:

Al folio 35, constancia de fecha 07-01-2002 en copia simple y ratificada en el lapso probatorio a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la cual se evidencia que la actora desde el 01-02-2001 devenga una pensión de Bs.1.526.750,16 la cual esta suscrita por la Gerencia de Facilidades al Personal. Así se decide.-

Al folio 36, planilla de cálculo de prestaciones sociales en copia simple de fecha 27-01-2001 por un monto total de Bs.24.121.888,38 siendo que en la oportunidad de promoción de pruebas la demandada promovió original de dicho instrumento, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Así se decide.-

Al folio 37, copia simple de solicitud de orden de pago, por concepto de Programa Único Especial por la cantidad de Bs.6.598.200,00, siendo que en la oportunidad de promoción de pruebas la demandada promovió original de dicho instrumento, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

A los folios 38 al 47, copias simples de las cláusulas Nros.1,2,3,33,34,35,36,37,38,39, anexo “C” y “D” de la Convención Colectiva de Trabajo de C.A.N.T.V; la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se decide.-

A los folios 48 al 51, copias fotostáticas de anuncio del programa único especial para los trabajadores de C.A.N.T.V; observa este Juzgador que la demandada admitió la existencia y contenido, a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Así se decide.-

En el lapso de promoción de pruebas:

MERITO FAVORABLE DE AUTOS

Sobre esta alegación, adopta este Juzgado la apreciación reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que está más bien dirigido a la aplicación del principio de adquisición procesal por parte del juzgador. Así se decide.-

A los folios 2 al 4 del cuaderno de recaudos, marcado “E” copias simples de anuncio de Programa Único Especial, la cual fue valorada ut supra. Así se decide.-

A los folios 5 al 29 del cuaderno de recaudos, marcado “F” sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social; la cual sirve a este Juzgador a modo ilustrativo. Así se decide.-

A los folios 30 al 115 del cuaderno de recaudos, marcado “G” Convención Colectiva período 2002-2004 celebrada entre C.A.N.T.V y FETRATEL, la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se decide.-

A los folios 116 al 146 del cuaderno de recaudos, marcado “H” copias certificadas del libelo de la demanda, auto de admisión y orden de comparecencia, ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 31 de enero de 2002; a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con los establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

MERITO FAVORABLE DE AUTOS

Sobre esta alegación, adopta este Juzgado la apreciación reiterada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que está más bien dirigido a la aplicación del principio de adquisición procesal por parte del juzgador. Así se decide.-

Al folio 147 del cuaderno de recaudos, marcada “A” original de planilla de cálculo de prestaciones sociales la cual ya fue valorada ut supra. Así se decide.-

Al folio 148 del cuaderno de recaudos, marcada “B” planilla de solicitud de emisión de orden de pago, la cual fue valorada ut supra. Así se decide.-

A los folios 149 al 151 del cuaderno de recaudos, marcada “C” original de comunicación de fecha 22-01-2001, suscrita por la actora; observa este Juzgador que por tratarse de una documental autenticada que no fue tachada o impugnada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende la voluntad de acogerse la actora al Programa Único Especial. Así se decide.-

Al folio 152 del cuaderno de recaudos, marcado “D” comunicación suscrita por la ciudadana Julieta Castro dirigida a la Gerencia Laboral de CANTV; de la cual se evidencia su voluntad de renunciar al cargo que desempañaba en dicha empresa, con efectividad al 31 de enero de 2001; a la que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

A los folios 153 al 438 del cuaderno de recaudos, marcada “E” copia certificada de convención colectiva celebrada entre CANTV y FETRATEL periodo 1999-2001 la cual al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se decide.-

Prueba libre:

A los folios 449 y 450 del cuaderno de recaudos, marcada “N” resolución de junta directiva; observa este Juzgador que no aporta nada para la resolución de la controversia. Así se decide.-

Al folio 451 del cuaderno de recaudos, marcada “O” certificación emitida por el Gerente Corporativo de Comunicaciones Internas de CANTV; observa este Juzgador que no aporta nada para la resolución de la controversia.Así se decide.-

A los folios 452 al 458 del cuaderno de recaudos, copias fotostáticas de anuncio del Programa Único Especial.; el cual ya fue valorado ut supra. Así se decide.-

Para decidir este Juzgador observa:

En el presente caso se tiene como cierto que la demandante Julieta Josefina Castro, comenzó a prestar servicios en fecha el 18 de junio de 1973, ocupando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Analista de Sistemas, hasta el 31 de enero de 2001, que la actora firmó un documento donde manifestó acogerse al Programa Único Especial; que haya recibido la cantidad de Bs.24.121.888,38 por concepto de prestaciones sociales más un monto por concepto del pago bono especial y el plan de jubilación, debiendo determinar si es procedente un ajuste a la pensión de jubilación.

En cuanto a la diferencia sobre la pensión, esta alzada observa:

La parte actora alegó que para calcular la pensión de jubilación la demandada debía tomar en cuenta la alícuota de las utilidades, violando lo convenido a través del contrato colectivo con vigencia desde el 1999 al 2001, en su artículo 2 literal “D”, cláusula 2 numeral 22 en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que al salario mensual Bs. 1.099.700,00, debe agregarse Bs. 146.626,66 por promedio mensual de bono de vacaciones, Bs. 366.566,66 por promedio mensual de utilidades arrojando un total de Bs.1.612.893,32 , toda vez que la parte demandada incluyó en la referida pensión, únicamente el salario básico y la alícuota de bono vacacional.

La parte demandada alegó que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación según el artículo 10 del anexo “C”, de la Convención Colectiva es el salario mensual efectivamente recibido por el trabajador el mes inmediatamente anterior a la culminación de la relación de trabajo el cual era de Bs. 1.099.700,00.y para el cual no se toman en cuenta aquellos conceptos percibidos de manera extraordinaria y no el que pretende el actor.

Así las cosas, vale señalar que la parte actora reclama el ajuste de la pensión de jubilación, por cuanto considera que la demandada debió tomar el salario integral, como base para calcular dicha pensión, de acuerdo con el anexo “C” numeral 2 de la cláusula 10, en concordancia con en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Trabajo, y no el salario básico como en efecto lo hizo. Por su parte la demandada, indica que según a criterio sentado por la Sala Casación Social el salario base para calcular la pensión por jubilación es el establecido en el anexo “C”, artículo 10 en concordancia con su numeral 2 de la convención colectiva de los trabajadores de la CANTV, empero, sin incluir las alícuotas de utilidades ni de bono vacacional.

En este caso, las relaciones entre la CANTV y la demandante se rigen por la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1999-2001 y por el Anexo “C” referido al Plan de Jubilaciones.

El referido anexo “C” en su artículo 2 literal “D” define salario como “base de cálculo de la pensión de jubilación” y remite a la Cláusula 2 numeral 22 del Convenio Colectivo, según la cual salario es “la remuneración diaria o mensual que recibe el trabajador a cambio de su labor, en los términos previsto en la Ley Orgánica del Trabajo”. En este orden de ideas el artículo 10 del referido anexo “C” establece el salario base para fijar el monto mensual de la jubilación.

En virtud de lo antes expuesto el salario a considerar para el pago de la pensión de jubilación es el recibido por el trabajador en el mes anterior a la terminación de la relación laboral, es decir, el salario sin la inclusión de la alícuota de utilidades que reclama la actora, tal conclusión ha sido la sostenida por otro Tribunal Superior de este Circuito, específicamente el Segundo de Transición en fecha 15 de noviembre de 2006, expediente N° AC22-R-2005-000249-(2625-T), señaló que:

Con la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el legislador hizo una revisión del concepto salario, acogiendo en la nueva versión del artículo 133, la definición contenida en la Convención Nº 95 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la protección del salario, ratificada por Venezuela el 27 de agosto de 1981 que ofrece el siguiente concepto, en su encabezado:

“Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Mientras que el párrafo segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo señala de que; el salario normal es la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios. Excluye expresamente las percepciones de carácter accidental. La prestación de antigüedad y sus intereses, y las que la propia ley no le da carácter salarial, como las clasifica como beneficios sociales de carácter no remunerativo en el Párrafo Tercero del Art. 133 ejusdem, salvo convenio de contratación colectivo o individuales.

Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición.

De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, no formando tampoco parte del mismo, las alícuotas de bono vacacional ni de las de utilidades, pues estas forman parte del denominado salario integral, señalado en el encabezado del articulo 133 ejusdem.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el trabajador recibe de ordinario por su labor o un salario normal o un salario básico y en ambos casos no se incluyen las referidas alícuotas, por cuanto estas solo se toman a los efectos de calcular determinados conceptos laborales (artículo125 y articulo 108 de la LOT), por ello considera esta Alzada que cuando se dice que la base de calculo para estipular la pensión de jubilación deberá ser el ultimo salario devengado por el trabajador, no se esta haciendo alusión al salario integral sino al salario normal, pues así se desprende del lo señalado supra”, criterio este acogido plenamente por esta alzada, en consecuencia, resulta forzoso declarar la improcedencia del ajuste por pensión de jubilación. Así se decide.-

En cuanto a la diferencia por la aplicación del Plan Único Especial, esta alzada observa:

Los temas de discriminación e igualdad, debido a su naturaleza, han sufrido un proceso intenso de evolución y cambio, proceso que ha concebido a la discriminación como dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales religiosos, políticos, de sexo, condición social, salarial etc, hasta ver formas de discriminatorias ocultas y aparentemente neutras e igualitarias, en general la discriminación es toda diferenciación o distinción sobre un individuo o grupo que no encuentre en su naturaleza motivos suficientemente objetivos y razonables que la justifiquen, entonces, la discriminación supone una negación de la aplicación del principio de igualdad en cualquiera de sus aspectos o manifestaciones: igualdad ante la ley, de trato o de oportunidades, bajo esta prisma la diferencia o distinción supone la existencia de un elemento comparativo de referencia respecto del cual se realiza, como ejemplo imaginemos que se publica un anuncio de oferta de empleo en el cual se solicita que los postulantes a una plaza para camarero en un restaurante deban medir 1.80m como mínimo. En este caso hipotético, existe un factor ‘neutro’ que logra en el universo de postulantes, la exclusión de un determinado grupo. Debido a que el promedio de altura poblacional femenina no supera dicho requisito, la gran mayoría de la población femenina no podrá obtener el puesto, ni siquiera podrá postular. En este supuesto, nos encontramos ante una medida que supone un acto de discriminación indirecto. En palabras de Javier Neves Mujica: “Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos. No interesa si hay o no en el agente intención lesiva. Para no resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas”

La discriminación indirecta es aquélla en la cual la distinción o diferenciación se encuentra de manera disimulada o es menos patente, existiendo una apariencia de neutralidad en el criterio diferenciador, este tipo de discriminación aparecerá cuando una disposición o práctica de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva. El concepto de discriminación indirecta es sumamente útil para comprobar que la aplicación de criterios distintivos o diferenciados arrojan resultados desiguales, la discriminación indirecta atiende al resultado y no a la comparación como es el caso de la discriminación directa.

En general la doctrina ha señalado los siguientes elementos como presupuesto de la llamada discriminación indirecta: a) Reglas o medidas de contenido neutro, b) Efecto desfavorables para un grupo de trabajadores.

En el presente caso, la parte actora denuncia que el plan que se le ofreció con el objeto de obtener la renuncia al cargo que venia ocupando en la demandada y pasar a la condición de jubilado, era discriminatorio, puesto que al establecerse una categorización de dos grupos, a saber; trabajadores cuyos cargos estuviesen descrito o señalados en el anexo “A” del convenio colectivo y otro grupo representado por trabajadores de dirección y confianza, y aquellos cuyos cargos no estuviese señalados en el anexo “ A” del convenio colectivo, categorización que representó que al primer grupo se les ofreció una mayor compensación económica que al segundo, a cambio de los mismo, es decir, su renuncia.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social en fecha 01 de febrero de 206 y 24 de marzo de 2006, analizando un recurso de legalidad en un caso similar al presente interpretó que no existía discriminación en virtud de la existencia de dos grupos, lo cual en definitiva se traducía en que no era necesario la igualdad en el tratamiento de las distintas categorizaciones establecidas en la oferta conocidas como PUE, no obstante observa esta alzada que en efecto, bajo el prisma de la discriminación directa, que fue el analizado por la Sala, no se puede evidenciar un trato discriminatorio de este tipo, puesto que el método de análisis parte de la comparación de dos grupos distintos y diferenciados en atención a sus escalas salariales, lo cual hace que no este en un plano formal de igualdad, sin embargo, a la luz del concepto de discriminación indirecta, dada la naturaleza de este tipo especial de la discriminación, la conclusión es distinta, veamos:

La demandada con el objeto de reducir su nomina ofrece a sus trabajadores un plan llamado Programa Único Especial (P.U.E.) que consistía en establecer una escala de incentivo en razón de la configuración de dos grupos (2) o categoría, es decir, en la primera se reflejaban los trabajadores que se encontraban amparados por la Contratación Colectiva cuyos cargos estaban descritos en el anexo “A”, y la segunda categoría estaba dirigida a los trabajadores de Dirección o Confianza, o que no desempeñaran ninguno de los cargos comprendidos en el anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, fundamenta su propuesta con base a una clasificación contenida en el convenio colectivo, de allí desprende las categorías o grupos que posteriormente fueron utilizados como parámetro para la formulación del Programa Único Especial (P.U.E.).

Hasta aquí se puede observar una disposición aparentemente neutra, con un criterio diferenciador, es decir, la existencia de dos grupos o categorías, sin embargo, si profundizamos en el análisis de inmediato detectaremos un tipo de discriminación que aparece cuando una disposición de carácter aparentemente imparcial genera desventaja en individuos independientemente de su formulación aparentemente igualitaria o distintiva, esta es la discriminación indirecta, en efecto, ¿Qué justifica que un trabajador obtenga un estimulo mayor a otro que ejecuta la misma acción, en este caso la jubilación?, en la clasificación propuesta en el Programa Único Especial (P.U.E.), subyace una exclusión de un grupo de trabajadores motivada por razones socioeconómicas, el mayor o menor salario devengado, cuando en realidad lo determinante en la propuesta era que los trabajadores que la aceptaran dejaran de formar parte de la nomina de activos de la empresa independientemente de las condiciones de trabajo individuales de cada trabajador, ha debido la demandada ofrecer el mismo estimulo económico (en cuanto al numero de salario) para todos los trabajadores que decidieran separarse de sus cargos, y no valerse de una disposición convencional que categorizaba a los trabajadores atendiendo a criterios empíricos validos para el momento de la suscripción del convenio colectivo bajo el esquema propio de dar y ceder en el marco de la negociación y suscripciones de una convención colectiva del trabajo, no siendo legitimo utilizar el mismo criterio para definir el estimulo económico a cambio de la renuncia de los trabajadores a su cargo, al proceder de esta forma quebranto el principio de igualdad material contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el convenio 111 de las Organización Internacional del Trabajo incorporado en nuestro marco constitucional vía el artículo 23 de nuestra Carta Magna, además del principio de progresividad de los derechos y condiciones laborales reconocido dentro del marco de un sistema como el nuestro donde privan los valores sociales y de justicia.

Por consiguiente, es forzoso para quien decide, declarar la existencia de una discriminación indirecta como consecuencia de la formulación del Programa Único Especial (P.U.E.), por lo que la demandada deberá pagar a la actora el diferencial de 06 meses de salarios básicos, con fundamento en el último salario mensual básico devengado por el demandante. Así se establece.

En cuanto a la procedencia de los intereses moratorios y la indexación judicial, este Tribunal aclara lo siguiente:

Como se sabe el pago retardado de las obligaciones liquidas y exigibles, impone desde le punto de vista civil, la reparación del daño, lo cual de ordinario sucede a través del pago de intereses moratorios desde un ámbito sustantivo y en el proceso a través de la revisión del monto condenado aplicado el criterio del restablecimiento del valor de intercambio de la moneda de curso legal, esto, la indexación, sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de marzo de 2005, conocida como el caso IBM con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció la posibilidad de eximir su condenatoria en aquellos casos donde existieron razones objetivas y razonables para el litigio y la deuda no se tratara de aquellas que tienen un carácter ligado a la subsistencia del ser humano, como en el caso que nos ocupa, en consecuencia, considera equitativo este juzgador eximir la condenatoria de los intereses moratorios y la indexación judicial antes de la ejecución del fallo por considerar que las partes tenias suficientes motivos para resistir en sus pretensiones, dado el carácter jurídico y abstracto del tema sometido a la consideración de los tribunales laborales. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la actora contra la sentencia de fecha 01 de julio de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia mencionada supra. TERCERO: SIN LUGAR la reclamación por ajuste de pensión de jubilación. CUARTO: CON LUGAR la diferencia relativa al incentivo contenido en la oferta realizada por la empresa a los trabajadores a través del denominado Programa Único Especial (PUE), en la demanda interpuesta por la ciudadana Julieta Josefina Castro contra la empresa Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V), en consecuencia, se ordena a ésta última a pagar a la actora el diferencial de 6 meses de salarios básicos, este es, Bs.6.598.200,00 con fundamento en el último salario mensual básico devengado por la demandante, por concepto de diferencia relativa al incentivo contenido en la oferta del Programa Único Especial (PUE).QUINTO: SE MODIFICA el fallo apelado-

No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni a la parte demandada.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO PRIMERO SUPERIOR PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2006. Años 196º y 147º.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA

Abg. EVA COTES MERCADO

NOTA: En esta misma fecha se publico y diarios la anterior decisión previa las formalidades de ley.

LA SECRETARIA

Abg. EVA COTES MERCADO