REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006) 196º y 147º ASUNTO: AP21-S-2005-002654 Parte Demandante: ANA ARACELIS MAGALLÁN VARGAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 8.220.998. Apoderado judicial de la parte demandante: Tomás Antonio Pérez, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Bajo el N° 45.397. Parte Demandada: VENECAL C.A, Inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 06, Tomo 13-A Sgdo, el 17-01-1979. Apoderados judiciales de la demandada: Ramón Alberto Díaz, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.801. Motivo: IMPUGNACIÓN DE LOS MONTOS CONSIGNADOS CON OCASIÓN DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO. I ANTECEDENTES La presente causa se inició por solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos que hiciera la ciudadana Ana Mogollón, ates identificada, en fecha 19-12-2005, contra la empresa VENECAL C.A, con motivo del despido que alegó fue objeto el 16-5-2005. Admitida la demanda en fecha 14-01-2006, y notificado el accionado el 8-2-2006, el 20-03-2006, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, acto en el cual, la parte demandada manifestó su deseo de persistir en el despido. En fecha 24 de mayo de 2006, en la oportunidad de la prolongación de la audiencia de juicio, las partes suspendieron la audiencia fijándola para el 25 del mismo mes y año. Celebrada la audiencia el 25 de mayo de 2006, la parte demandada persistió en el despido, consignando escrito en el que se especifican los conceptos que se estaban pagando junto con los 3 cheques mediante le cual ofreció el pago por un monto total de Bs. 27.199.162,88 por los siguientes conceptos: indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la LOT; prestación de antigüedad conforme al artículo 108 ejusdem; intereses sobre la prestación de antigüedad; bono de asistencia anual; vacaciones, bono vacacional, salarios caídos, bono único contrato colectivo, menos deducciones. En esta misma oportunidad la parte actora manifestó su inconformidad con los montos, siendo imposible para el Juez de Sustanciación que conoció del caso, lograr un acuerdo, razón por la que pasó el asunto a los Tribunales de Juicio. II FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN: En el escrito que cursa del folio 61 al 73 del expediente, la representación judicial de la parte actora, advirtió al Tribunal que su representada inició su actividad laboral en el año 1980, y fue despedida sin justa causa en diciembre de 2005, sin que la empresa hubiese cumplido cabalmente con lo dispuesto en los artículos 666 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual asciende con sus respectivos intereses, lo totaliza en Bs. 17.700.710, 47, menos lo percibido Bs. 230.604,65 equivalente al 12,5% del total que debía percibir, según se evidencia del instrumento que riela al folio 132, instrumento éste que se valora según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación. Así se establece. De igual forma, alegó la parte actora que la demanda tiene una errónea concepción del término salario, para los cálculos respectivos, adeudándole por tanto, diferencia por prestación de antigüedad, intereses, y la prestación de antigüedad adicional. En este último punto, destacaron que el patrono pagó esos dos días de salario no en forma acumulativa, sino individual, año por año. Que la actora otorgó a la empresa autorización para que la prestación de antigüedad se depositara en la contabilidad de la empresa (folio 93 anexo C), a la cual se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual forma, se aclara que como se dijo ut supra, la actora ingresó el 7-07-1980 como ayudante de zapatería, luego en 1996, la empresa la trasladó para una de sus filiales Servicios Pass C.A, con el cargo de vendedora. Y el 22-04-1999, fue transferida de servicios Pass C.A, para Venecal C.A, según se evidencia de los instrumentos marcados B, G, H (folio 92,104 y 105) respectivamente, los primeros cursantes en copias y el último, en original, (folio 103). Estos instrumentos igualmente se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, por no haber sido objeto de observaciones, y así de decide. Que en el mes de mayo de 2004, pasó a prestar servicios en el Departamento de Producción de Venecal C.A, pero seguía en la nómina como vendedora, según se evidencia de la cuenta individual emanada del IVSS y de la constancia de trabajo para el citado instituto, los cuales rielan marcados G y H (folios 104 y 105), los cuales por no haber sido objeto de observación, se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Continúa alegando la parte accionante que la empresa demandada otorgaba vacaciones colectivas con disfrute de 30 días continuos, entre la segunda semana de diciembre hasta 15 de enero del año siguiente, con pago de 58 días según la cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo en la industria del Calzado, que cursa en autos marcada “I” del folio 106 al 130, convención que se valora conforme como fuente de derecho y no de hechos, dado su carácter normativo, y así se establece. Con base en lo expuesto, demandan conforme al artículo 220 de la Ley Orgánica del Trabajo días de vacaciones adeudados por el patrono para un total de 26 días correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, cuantificados por el actor en Bs. 1.215.017,71. Reclama también el impugnante que se le adeuda a la impugnante una diferencia de utilidades cuantificado en Bs. 4.041.274,58, por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005. Por último reclama los intereses de mora sobre las prestaciones sociales. Y destacó que la actora trabajó horas extras y se las pagaron como ordinarias, incumpliendo con los artículos 195, 196 y 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. DE LA AUDIENCIA ORAL: En la audiencia de juicio fijada de conformidad con la decisión N° 937 de fecha 09-05-2006 de la Sala Constitucional, del Art. 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mediante la cual se aclaró la sentencia N° 3284 de fecha 31-10-2005, dictada por esta misma sala, en la cual se interpretó el procedimiento a seguir en el caso de la persistencia del despido y de la inconformidad del trabajador en cuanto a los montos consignados, criterio este acogido por este tribunal, la parte accionada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que sólo la parte actora expuso los términos de su inconformidad e invocó el mérito de las pruebas cursantes en autos, presentando al Tribunal copia de los documentos en los que fundamenta su impugnación, los cuales por cursar ya en los autos, no fueron recibidos por esta sentenciadora. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Revisadas las actas procesales, oídos y valoradas como fueron las exposición de la parte impugnante, así como las pruebas cursantes en autos, debe este Juzgado señalar que la presente controversia se circunscribe a determinar, si procede o no la impugnación formulada por la parte actora con relación a los montos consignados por la accionada con motivo de haber persistido en el despido. Para decidir se observa: En primer lugar, con relación al pago de la indemnización de antigüedad y el bono de transferencia según lo dispuesto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, sólo constan en autos el pago de 12, 5% por una cantidad de Bs. 230.604,65, debiendo haber recibido la trabajadora de su patrono en los plazos indicados en el literal “a” del artículo 668 ejusden, la totalidad del denominado corte de cuenta. Al no constar en autos el pago del 87,5% restante, debe condenarse al patrono al pago de Bs. 1.614.232,55, más los intereses que se hayan generado conforme a lo previsto en el parágrafo primero y segundo del artículo 668 citado, intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo, a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, a costas de demandado. Así se decide. Respecto a la prestación de antigüedad, intereses y días adicionales, debe decirse que en efecto, se observa una diferencia por prestación de antigüedad e intereses sobre la prestación de antigüedad causada desde el 19-6-1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo 16-12-2005, intereses éstos que deberán ser pagados de acuerdo con el literal C del artículo 108 ejusdem, ya que por manifestación de la trabajadora cursante en autos, la prestación de antigüedad estaba en la contabilidad de la empresa. El cálculo de la diferencia de estos intereses se hará por experticia complementaria del fallo. Ahora bien, volviendo sobre la prestación de antigüedad se observa, tal y como lo alegó la impugnante, que el patrono no tomó en cuenta el verdadero salario integral efectivamente causado y devengado durante la relación de trabajo en el período que nos ocupa, pues no consideró además del salario básico, los domingos, días de descanso, horas extras, días feriados, gratificaciones o bonos de producción y asistencia, más las alícuotas por bono vacacional y utilidades. De allí que se ordene el pago de la diferencias por este concepto, toda vez que el demandado no produjo prueba en autos que desvirtuara lo alegado por la accionante, en el escrito mediante le cual manifestó su inconformidad, lo que conduce forzosamente a tener como admitido el salario alegado, y así se decide. Por lo expuesto, el experto tomará en cuenta los recibos de pago que se relacionan en autos, y si faltare alguna información, los recibos de pago deberán ser suministrados por el patrono, en caso de que ello no sea posible se hará con base en la información aportado por la actora. Así se decide. En cuanto a los días de adicionales por prestación de antigüedad, debe advertirse que el patrono en la oportunidad de persistir en el despido pagó a la actora el máximo de 30 días, tal y como lo prevé el artículo108 de la LOT, razón por la que este orden no habría lugar a ninguna diferencia. Por otra parte, esta sentenciadora no comparte el criterio según el cual, los dos días adicionales ser calculen en la forma en que lo ha interpretado el impugnante, es decir, una vez cumplido el segundo año se hacen acreedor de 2 días de salario promedio anual, y el en tercer año 4, y en el cuarto año 6, y el quinto año 8, y así sucesivamente, pues tanto la Ley como el artículo 71 del Reglamento vigente es claro cuando ordena, 2 días por año acumulativos, lo que supone lo siguiente: una vez cumplido el segundo año se hacen acreedor de 2 días de salario promedio anual, y el en tercer año 2, y en el cuarto año 2, y el quinto año 2, y así sucesivamente. Como puede verificarse las formas de cálculo hasta llegar a 30 son distintas. Así se decide. Finalmente, con relación a las diferencias por vacaciones y utilidades por aplicación de la Convención Colectiva de la Industria del Calzado, de acuerdo a lo pagado por el demandado, y los instrumentos cursantes en autos, a la impugnante se le adeudan 26 días correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, cuantificados por el actor en Bs. 1.215.017,71; sin embargo se observa que por haber quedado admitido el último salario normal mensual de Bs. 1.501.935,67, lo que significa Bs. 50.064,2 diarios, es a razón de este último con base en el cual deben ser calculados esos días de vacaciones, lo que arroja un total de Bs. 1.301.677, 52. Así se decide. Y por lo que respecta a las utilidades, también se observa que existe una diferencia a favor de la actora impugnante, desde el año 1997 hasta el 2005, en razón de los días de vacaciones y el salario base de cálculo, por la cantidad de Bs. 4.041.274,58. Así se decide. En cuanto a los intereses de mora por el pago de las diferencias de prestaciones, dichos intereses se declaran improcedente, toda vez que el pago de estos conceptos surgió en le curso de un procedimiento de estabilidad laboral, a raíz de la persistencia en el despido efectuado por el demandado. Ello así, no se está en presencia de juicio por prestaciones sociales, en cuyo caso aún sin solicitarlo los mismos debe declararse procedentes de oficio. Así se decide. IV DECISION Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN DE LOS MONTOS CONSIGNADOS. En consecuencia, se condena a la demandada al pago: 1) Diferencia de Indemnización de antigüedad y la compensación por transferencia de acuerdo con lo establecido en los literales a y b del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses de acuerdo con lo previsto en el primero y segundo parágrafo del artículo 668 ejusdem, los cuales serán determinado por experticia complementaria del fallo a realizarse por un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, cuyos honorario serán por cuenta de la demandada. 2) Diferencia por prestación de antigüedad; Diferencia de intereses sobre la prestación de antigüedad causada desde el 19-6-1997 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo 16-12-2005, de acuerdo con el literal C del artículo 108 ejusdem, lo que también se hará por experticia complementaria del fallo. 3) Diferencia de Vacaciones y utilidades. Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas a la parte demandada. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de 2006. AÑOS: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.- LA JUEZA LISBETT M. BOLÍVAR HERNÁNDEZ DE QUERALES. LA SECRETARIA, KARLA GONZÁLEZ En la misma fecha se publicó y registró la sentencia. LA SECRETARIA KARLA GONZÁLEZ. “2006, AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”