REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Año: 196º y 147° PARTE ACTORA: MANUEL BASILIO DE SOUSA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.108.608. APODERADO DE LA PARTE ACTORA: PEDRO MIGUEL REYES y PEDRO MIGUEL REYES REYES, Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 9.471 y 84.444, respectivamente. PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS PERMUY, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 6.978.124. MOTIVO: NULIDAD DE CESIÓN. EXPEDIENTE No.: 01-5109. - I - SÍNTESIS DEL PROCESO Se inició esta causa por demanda intentada en fecha 26 de octubre de 2001 por el ciudadano MANUEL BASILIO DE SOUSA, ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Luego de realizarse el sorteo respectivo le correspondió a este Tribunal conocer la presente causa. En fecha 26 de noviembre de 2001, éste Juzgado admitió la demanda, y ordenó el emplazamiento de la parte demandada. Habiéndose agotado todos los medios necesarios para lograr la citación personal de la demandada, así como la constancia en autos de los carteles para lograr la citación de la demandada. En virtud de lo anterior, en fecha 6 de diciembre de 2002, el apoderado judicial de la parte demandante solicitó que se nombrara defensor judicial. Por auto de fecha 9 de diciembre de 2002, se nombró como defensora judicial de la parte demandada a la ciudadana MILAGROS COROMOTO FALCON. En fecha 15 de enero de 2003, la defensora judicial de la parte demandada aceptó el cargo y juró cumplirlo bien y fielmente. En fecha 10 de marzo de 2003, la parte actora consignó diligencia manifestando que la demandada no dio contestación a la demanda. En fecha 26 de marzo de 2003, la parte actora solicitó la confesión ficta de la demandada. Por auto de fecha 9 de mayo de 2003, este Tribunal declaró improcedente la solicitud de confesión ficta solicitada por la parte actora por cuanto la actuación de la defensora no convalida la citación de la misma. En fecha 14 de mayo de 2003, la parte actora apeló del auto de fecha 9 de mayo de 2003. En fecha 28 de enero de 2004, el alguacil de este Tribunal manifestó haber logrado la citación de la defensora judicial. En fecha 26 de febrero de 2004, la defensora judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda. En fecha 29 de septiembre de 2004, la parte actora consignó escrito de informes. En fecha 11 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia revocando el auto de fecha 9 de mayo de 2003, y ordenó a este Tribunal pronunciarse respecto de la procedencia de la confesión ficta. En fecha 8 de marzo de 2005, la parte actora solicitó se dictara sentencia en el presente proceso. - II - DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES En su libelo de demanda, la parte actora alegó lo siguiente: 1. Que el actor es socio de la sociedad mercantil INMOBILIARIA REISSOU, S.R.L., las cuales comparte en cuotas de participación al 50% con el demandado, de conformidad con acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 31 de marzo de 1998. 2. Que en dicha asamblea el actor manifestó su voluntad de vender 50 cuotas de las 100 que conforman el capital social al hoy demandado, por la cantidad de Bs. 50.000,00. 3. Que de esa forma el capital social de la mencionada sociedad mercantil quedó dividido en 50 cuotas de participación pertenecientes al actor y 50 pertenecientes al demandado, dando un capital social de Bs. 100.000,00, por 100 cuotas de Bs. 1.000,00 cada una. 4. Que el actor tiene dudas de que el demandado haya realizado una cesión de cuotas en un 50% del porcentaje que al demandado le corresponde, quebrantando el derecho de preferencia de los socios. 5. Que lo anterior ocurre en virtud de que el demandado ha negado el acceso a los libros de socios de la sociedad de responsabilidad limitada. - III - MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Vistas las actuaciones realizadas en el presente expediente este sentenciador procede a formular el cómputo de las mismas: Mediante fallo emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de febrero de 2004, se ordenó a este Juzgado el pronunciamiento respecto de la confesión ficta de la parte demandada. En dicha decisión de alzada se estableció que en fecha 15 de enero de 2003, la defensora judicial de la parte demandada quedó debidamente citada, a través de la diligencia mediante la cual manifestó su aceptación al cargo, comenzando así a correr el lapso de 20 días para dar contestación a la demanda. De autos se desprende que tales días fueron: 17, 20, 22, 24, 27, 29 y 31 de enero de 2003; 3, 5, 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 24, 26 y 28 de febrero de 2003; 5 de marzo de 2003 para dar contestación de la demanda. De igual manera, se observa que el lapso de pruebas comenzó a correr el día 7 de marzo de 2003 y por ende el cómputo del mismo es el siguiente: 7, 10, 12, 14, 17, 19, 21, 24, 26, 28 y 31 de marzo de 2003; 2, 4, 7 y 9 de abril de 2003. Luego de lo antes expuesto, se observa que la parte demandada no ha consignado escrito de contestación a la demanda, ni ninguna otra actuación a los autos del presente expediente. Ahora bien, no habiéndose verificado el acto de contestación de la demanda y no habiéndose promovido prueba alguna que le favoreciera a la demandada este sentenciador pasa a realizar las siguientes consideraciones: Habida cuenta de las indicadas circunstancias, debe procederse a una breve revisión del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente dispone lo siguiente: “Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiere promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. (...)”. De la simple lectura del anterior dispositivo legal se pueden apreciar los dos elementos constitutivos de la norma, a saber: a) Un supuesto de hecho: No contestación de la demanda, no promoción de pruebas por parte del demandado y pretensión no contraria a derecho; y, b) Una consecuencia jurídica: La necesaria declaración de confesión ficta de la parte demandada. La contestación de la demanda constituye el acto procesal mediante el cual la parte demandada ejerce su derecho constitucional a la defensa y admite o rechaza la pretensión del accionante. Al respecto opina Rengel-Romberg , lo siguiente: “Mediante la contestación el demandado ejercita su derecho a la defensa. En nuestro sistema jurídico, el derecho de defensa es un derecho cívico, de orden constitucional, inviolable en todo estado y grado del proceso (Omissis), y se concreta en el ordenamiento procesal, en la posibilidad que concede al demandado, de comparecer al juicio a ejercitar ese derecho dando respuesta a la demanda...”. Como se puede apreciar, el derecho a la defensa lo ejerce la parte demandada, por primera vez en el proceso, con la contestación de la demanda. Sin embargo, el demandado, bien sea por rebeldía o por negligencia, puede no ejercer ese derecho, y negarse de esta manera a hacerse parte en juicio, lo que traería consigo, en virtud del derecho a la defensa que asiste a la demandada, la imposibilidad de reclamar eficazmente sus derechos. Lo anterior fue resuelto a través de la creación de la figura de la confesión ficta, la cual esta prevista en nuestra legislación en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, el cual considera necesaria este Tribunal traer a colación. “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiera promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento a aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado. En todo caso, a los fines de la apelación se dejará transcurrir íntegramente dicho lapso de ocho días si la sentencia fuere pronunciada antes de su vencimiento”. (Negrillas del Tribunal) Esta figura se refiere a la posibilidad que existe de que el demandado, estando en contumacia, se niegue a dar contestación a la demanda, para lo cual el legislador venezolano establece la sanción mencionada en el artículo supra citado. Por lo antes dicho, es que para la contestación de la demanda existe una oportunidad preestablecida por la Ley Adjetiva que rija el proceso que se trate, y que de no hacerlo en esa oportunidad, correrá con la suerte del artículo 362 ibídem. Al considerar este Sentenciador, que la parte demandada quedó debidamente citada en fecha 15 de enero de 2003, tal y como se evidencia de los autos que conforman el presente expediente. Desde esta diligencia comenzó a correr el lapso para dar contestación a la presente demanda, lo cual no se produjo dentro del lapso establecido en la ley. Sin embargo, nuestra legislación prevé como requisito para que opere la confesión ficta, además de no dar contestación a la demanda, es necesario que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no prueba nada que le favorezca. Con vista a estos requisitos, el Tribunal observa que el demandado, luego de quedar debidamente citada de la apertura de lapso para dar contestación a la demanda, no compareció a dar tal contestación. Ahora bien, este Juzgador, considera que en este caso la parte demandada no dio contestación a la demanda incoada en su contra y no probó nada que le pudiera favorecer y por último, es necesario hacer un análisis del tercer requisito concurrente para la procedencia de la confesión ficta como lo es que la pretensión deducida no sea contraria a derecho. Al respecto, observa este juzgador de un análisis exhaustivo de la pretensión contenida en el libelo de demanda de la parte actora se verifica que lo que pretende es la nulidad de una cesión de cuotas de participación de la cual no existe evidencia alguna a los autos del presente expediente, tanto es así, que la parte actora en sus conclusiones expresadas en el libelo de demanda expresa lo siguiente: “Ciudadano Juez de ser el caso que el ciudadano: JOSE LUIS PERMUY, haya cedido ilegalmente desvirtuando el derecho preferente de nuestro mandante, un porcentaje de sus cuotas de participación, solicitamos que proceda de acuerdo a los establecido en el literal “b” del artículo 317 del Código de Comercio, declarando nula y sin ningún efecto, la cesión en cuestión, de ser el caso; ya que en ningún momento se hizo participación de cesión alguna a nuestro mandante, a los fines de que este ejerciera su derecho preferente…” (Resaltado del Tribunal) De lo anterior, se evidencia que la parte actora se encuentra realizando una solicitud sin ninguna base de certeza, por lo que de acordar dicho pedimento, este Juzgado estaría emitiendo un pronunciamiento condicional, violando así lo consagrado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente: “Artículo 244.- Será nula la sentencia: por falta las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.” (Resaltado del Tribunal) A fin de evitar emitir un pronunciamiento nulo, por ser la pretensión contenida en el libelo de la demanda condicionado a la ocurrencia de un hecho que no se encuentra demostrado en autos, debe necesariamente concluirse que la pretensión es contraria a derecho por lo que este Tribunal debe desechar la presente demanda. Así se decide.- - IV - DISPOSITIVA Por todos los razonamientos realizados previamente, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República, por Autoridad de la Ley y en acatamiento del fallo emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de febrero de 2004, mediante el cual ordenó a este Juzgado el pronunciamiento respecto de la confesión ficta de la parte demandada declara SIN LUGAR la pretensión contenida en la demanda intentada por el ciudadano MANUEL BASILIO DE SOUSA en contra del ciudadano JOSE LUIS PERMUY. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena a la parte perdidosa al pago de las costas procesales, por haber resultado totalmente vencida en la litis. Déjese Copia Certificada de la presente decisión en la sede del Tribunal de conformidad con lo dispuesto en la parte in fine del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006).- EL JUEZ, LUIS RODOLFO HERRERA GONZÁLEZ LA SECRETARIA, MARIA GABRIELA HERNANDEZ RUZ En la misma fecha se registró y publicó la anterior sentencia siendo la 1:00 p.m.- LA SECRETARIA, Exp. No. 01-5109. LRHG/VyF.