REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DECISIÓN N° 12.- CAUSA: JP01-R-2006-0000217 IMPUTADO: BRAULIO JESUS MUÑOZ DIAZ DELITO: DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO. PONENTE: RAFAEL GONZALEZ ARIAS Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Abg. Judith Ainagas Berroeta, en su condición de defensora del ciudadano Braulio Jesús Muñoz Díaz, contra la decisión dictada por el juez primero en funciones de control del estado Guárico de fecha 12/09/2006, mediante la cual decretó la privación preventiva de la libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente considera que lo procedente, en el caso bajo análisis, es el procedimiento por consumo, tomando en cuenta la cantidad de droga incautada (0.4 gramos de cocaína) y la declaración del imputado en la cual manifestó ser consumidor de drogas. En otro orden de ideas, solicita la nulidad de la aprehensión del imputado, ya que la misma se hizo de manera ilícita, por no existir “suficientes testigos”. Esta Corte de Apelaciones para decidir observa: En decisión de fecha 04 de Noviembre del 2005, caso José Yorman Sumoza Cabrera, asunto penal N° JP01-R-2005-00175, esta Corte de Apelaciones opinó sobre la necesidad de demostrar la actividad distinta al consumo que realiza una persona a quien se le a incautado una cantidad de droga menor a la establecida como dosis personal para el consumo, actividad que nos indicaría que nos encontramos ante un hecho punible previsto en la ley de la materia. Textualmente la indicada decisión señala lo siguientes: “…El artículo 36 de Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, tipifica el hecho punible denominado posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal tipificación se realiza con la nota precisa que el indicado hecho punible se materializa cuando la detentación de las indicadas sustancias se produce con fines distintos a los previstos en los artículos 3, 34 y 35 eiusdem, y al consumo personal establecido en el artículo 75 de la mencionada Ley antidrogas. Por su parte el referido artículo 75 establece como dosis personal para el consumo la que no exceda de dos gramos de cocaína y veinte gramos de cannabis sativa (marihuna). Al analizar concatenadamente las indicadas normas, se arriba a la conclusión que en aquellos casos en que a una persona le es incautada una cantidad de cocaína menor a dos gramos, o de marihuana menor a veinte gramos, para establecer que nos encontramos ante el hecho punible de posesión es necesario demostrar que el individuo detentaba tal cantidad de drogas con un fin distinto al consumo personal. Es decir, corresponde al Estado dejar claramente demostrado el fin distinto al consumo que perseguía al detentador. Debe ser suficientemente probado el fin distinto al consumo que motivó al detentador en tal conducta. Indudablemente que establecer ese fin diferente no se consigue mediante una experticia toxicológica que arroje que para ese momento no se hallaron rastros ni de cocaína ni de marihuana en la persona del detentador. Es totalmente posible, que nos encontremos en presencia de un consumidor circunstancial o recreacional, y que así ya algún tiempo no había practicado tal conducta. Inclusive, puede ser también el caso de una persona que se prestaba a realizar su primer acto de consumo. De tal manera, que el resultado negativo de la experticia toxicológica no demuestra que la persona que detenta cocaína o marihuana en las cantidades ya señaladas haya incurrido en el hecho punible de posesión ilícita de dichas sustancias. El autor colombiano Germán Pabón Gómez, en su obra “Lógica del Indicio en Materia Criminal”, editorial Tenis, segunda edición, página 333, cita el artículo 410 del Código de Procedimiento Penal colombiano, el cual establece lo siguiente: “No procede medida de aseguramiento, cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las circunstancias excluyentes de antijuricidad o de culpabilidad”. Al folio 77 de las presentes actuaciones cursa experticia química en la cual se estableció el peso neto de la cantidad de cocaína incautada al ciudadano José Sumoza Cabrera, el cual es 1.4 gramos, prueba ésta que indica la circunstancia que excluye la antijuridicidad de la conducta desplegada por el ciudadano en cuestión, a menos que el Estado demuestre palmariamente que la posesión de tal cantidad de cocaína se ejercía con otra finalidad, lo cual en el presente caso no ocurrió. Señala el citado autor que el principio universalmente conocido como in dubio pro reo nos enseña que los Estados de derecho y las verdaderas democracias ordenan que “en los procesos penales toda duda debe resolverse a favor del procesado cuando no haya modo de eliminarla”. En cuanto al momento de aplicar dicho principio universal, el citado autor opina que no es para aplicación exclusiva y excluyente al momento de la sentencia, que la resolución favorable de dudas puede perfectamente darse en cualquier momento procesal y en especial en los momentos en que se dictan providencias sustanciales que afecten de una u otra manera la libertad del sindicado. Por su parte, el autor Manuel Miranda Estrampes, en su obra “La Mínima Actividad Probatoria en el Proceso Penal”, editorial JM Bosch editor, página 608, sostiene que el in dubio pro reo presupone la existencia de una actividad probatoria de cargo que, sin embargo, dada a su vez la concurrencia de otra u otras pruebas de descargo, no llega a disipar totalmente en el juzgador las dudas razonables acerca de la culpabilidad del acusado. Al existir total seguridad de la cantidad (1.4 gramos) de cocaína incautada al ciudadano José Sumoza Cabrera, es obligatorio pensar, en primer lugar, en la posibilidad de encontrarnos ante un caso de posesión para el consumo, y sólo de existir circunstancias debidamente probadas que dicha posesión no tiene como propósito el consumo, sino que persigue otra finalidad, pudiéramos entonces dictaminar la materialización del hecho punible de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, situación que no ocurrió en el caso que nos ocupa…” Los criterios asumidos por esta Corte de Apelaciones en la decisión citada, son perfectamente aplicables al presente caso en virtud que el imputado Braulio Jesús Muñoz Díaz, declaro en la audiencia de su presentación por ante el juez de control, que la cantidad de droga que le fue incautada tenia como finalidad su consumo personal, manifestación ésta que al ser concordada con la cantidad que le fue incautada, según se desprende de la experticia química que cursa al folio 29, la cual asciende a la cantidad 0.4 gramos de cocaína, nos indica que pudiéramos estar en presencia de un caso de consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Inclusive, la experticia química señala que se puede tener como dosis personal para el consumo de cocaína, en caso de inicio, entre 100 y 200 miligramos, es decir, que 400 miligramos, en una persona que ya a superado la etapa de inicio del consumo de sustancias y estupefacientes es perfectamente posible, razón por la cual, insistimos, es posible pensar, de conformidad con el artículo 70 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que nos encontramos ante un caso de consumo de las mismas. Ahora bien, la decisión recurrida no hace referencia a la declaración del imputado en la cual este manifestó ser consumidor de drogas, y por lo tanto menos aún argumenta por que descarta tal circunstancia y considera que realmente nos encontramos ante un caso de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. La decisión impugnada tampoco hace referencia a la experticia toxicológica, que si bien la misma arroja que no se determinó la presencia de metabolitos ni de marihuana ni de cocaína en la muestra de orina analizada al ciudadano Braulio Jesús Muñoz Díaz, como bien lo sostiene la referida decisión de esta Corte de Apelaciones no indica que la posesión de la droga incautada en la referida cantidad, tenga una finalidad distinta al consumo. En conclusión, la decisión impugnada no fundamenta las razones por las cuales considera que la finalidad de la tenencia de la droga incautada al imputado, sea la distribución de la misma y no el consumo. En consecuencia esta Corte de Apelaciones considera que debe seguirse el procedimiento establecido en los artículos 70 y 71 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas para los casos de consumo, al ciudadano Braulio Jesús Muñoz Díaz, en virtud que no se ha demostrado que la tenencia de la droga que le fue incautada haya tenido como finalidad la distribución de la misma. Así se decide. Establecido lo anterior se declara con lugar el presente recurso de apelación. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal Abg. Judith Ainagas Berroeta, en su condición de defensora del ciudadano Braulio Jesús Muñoz Díaz, contra la decisión dictada por el Juez Primero en funciones de Control del Estado Guárico de fecha 12/09/2006, mediante la cual decretó la privación preventiva de la libertad del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, se revoca la medida de privación preventiva de libertad y se ordena al juez a-quo seguir el procedimiento que para los casos de consumo de droga se encuentra previsto en los artículos 70 y siguientes en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se declara la libertad plena del ciudadano Braulio Jesús Muñoz Díaz. Todo de conformidad con los artículos 34 y 70 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Publíquese. Notifíquese. Líbrese boleta de excarcelación. Déjese copia certificada. Cúmplase. EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) RAFAEL GONZALEZ ARIAS LA JUEZ, FATIMA CARIDAD DACOSTA EL JUEZ, MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ LA SECRETARIA ESMERALDA RAMIREZ En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. LA SECRETARIA