REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 29 de septiembre de 2006 196° y 147° EXPEDIENTE Nº: AP21-R-200-000604 PARTE ACTORA: WILLIAM ALEXIS MALDONADO M., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 6.077.664, APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CASTALIA NOHELI ROJAS y JOSÉ BLANCO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Ipsa bajo el Nros. 67.807 y 26.495, respectivamente. PARTE DEMANDADA: WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA (ahora Group 4 Securicor G4S, Compañía Anónima, según poder inserto a los folios 176−182 inclusive de la pieza principal), de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil II del extinto Distrito Federal y estado Miranda, el 29 de mayo de 1975, bajo el n° 33, tomo 67-A, representada en juicio por los abogados: Juan Vicente Ardila Peñuela, Juan Vicente Ardila Visconti, Daniel Vicente Ardila Visconti, Rodolfo Pinto y Guillermo Aza, Rafael Caballero C., Rafael Caballero A., David Calzadilla, Sylvia Chapman e Ignacio Rodríguez; y PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, de este domicilio, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el Registro Mercantil II del entonces Distrito Federal y estado Miranda, el 26 de septiembre de 2000, bajo el N° 35, tomo 223-Segundo, representada por los abogados: Gonzalo Ponte Dávila, Luís Araque, Manuel Reyna, Pedro Sosa, María Aneas, Emilio Pittier, Ricardo Henríquez, Ingrid García, Claudia Cifuentes, Blas Rivero, Pedro Planchart, Gabriel Ruán Santos, Roshermari Vargas, María Arrese-Igor, María Montiel, Carolina Puppio, Elina Pou Ruán, Olga Castro, Alfredo Almandoz, Mariana Rendón, Carmen Puppio, Simón Jurado Blanco, José A. Elíaz, Maria Reyes, Marta Martín, Rael Darina Borjas, Gabriel Cardozo, Frederick Cabrera, María Garrido, Angie Escalona, Lucía Pagano y Nicolás Faillace. ASUNTO: Indemnizaciones por daño moral y accidente laboral. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Apelación de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 7 de junio de 2006, en la cual se declaró Parcialmente Sin Lugar la acción intentada por el ciudadano WILLIAM A. MALDONADO M. contra PEPSI COLA VENEZUELA C.A., y PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano WILLIAM A. MALDONADO contra WACKENHUT VENEZOLANA C.A. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por las partes, contra la decisión proferida en fecha 7 de junio de 2006, por el Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WILLIAM A. MALDONADO M. contra la empresa WACKENHUT VENEZOLANA C.A., por concepto de daño moral. Recibidos los autos en fecha 22 de junio de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó mediante auto de fecha 30 de junio de 2006, a las 9:30 a.m., a fin de que se lleve a cabo la audiencia oral. La cual fue reprogramada mediante auto de fecha 13 de julio de 2006, con motivo del II Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo, para el día jueves 27 de julio de 2006, a las 9:00am. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral el día 22 de septiembre de 2006, en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con la Ley, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN En contra la decisión de Primera Instancia apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al agravio sufrido por cada una de las partes. CAPITULO II EN LA AUDIENCIA ORAL: La parte actora recurrente en primer lugar hizo un relato de los hechos que motivan la acción, hizo valer el folio 116 y 117 del cuaderno principal; insiste en el WACKENHUT no dotó a su representado de todos los implementos necesarios para cumplir con su labor, por lo que infringe las normas de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que es verdad de WACKENHUT cumplió con sus obligaciones legales una vez ocurrido el accidente, pero que no dio cumplimiento a las normas de seguridad previstas en la Ley, dado el riesgo en el trabajo que implicaba para el actor, la prestación de sus servicios. En cuanto a PEPSI COLA, que es responsable como contratista de los daños sufridos por su representado, y solicita se declare con lugar la demanda. En cuanto a la parte demandada WACKENHUT, se le atribuye una negligencia por que al trabajador no se le dotó de armamento, que no se le suministró un chaleco antibalas, y que no había cumplido con la obligación de cubrir los riesgos que implicaba la labor del actor. Que la parte actora alegó una serie de hechos distintos a los explanados en el libelo de la demanda, tanto en la audiencia de juicio, como ante este Superior, y la demandada presento su defensa con base a los hechos expuestos en el libelo. Que el actor invocó otra causa, otros hechos como causa del ilícito pretendido, que no pudo combatir WACKENHUT, que es en la audiencia de juicio cuando tomaron conocimiento que el actor que aún presta servicios tiene en su cuerpo un proyectil. Que la sentencia de instancia captó esa situación, y por ello no condenó el ilícito pretendido, que al actor si le dotó de un arma de reglamento, un revolver 38, y no existía la obligación de darle chaleco antibalas, ya que las normas que rigen a las empresas de seguridad, conforme a la normativa consignada no lo prevé, y por otra parte si le hubiese dotado el chaleco antibalas, de igual manera no se hubiese podido evitar el daño, ya que en la parte del cuerpo donde le impactó la bala no esta protegida por el chaleco; que el actor fue informado, educado para el servicio que presta, lo cual consta de auto, que existe diversos diplomas que lo acredita como tal, y que el actor había prestado servicio en otra empresa de vigilancia. De igual manera intervino el representante legal de la co-demandada PEPSI COLA, insistiendo en que no existe solidaridad, que igualmente no existe el hecho ilícito imputable a ella, que de la forma como fueron planteados los hechos, se hace evidente la existencia del hecho de un tercero, por lo que las demandada no tienen responsabilidad, insiste en que la actora no alegó la existencia de un grupo económico, ni la existencia de inherencia o conexidad entre las co-demandada, hizo valer la sentencia de fecha 25-05-2006, 13-06-06 y 15-06-2006 de la Sala de Casación Social. CAPITULO III DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES El demandante aduce en su libelo en forma resumida que vive en un barrio en la ciudad de Maracay, estado Aragua, nació el 24 de febrero de 1963 (41 años de edad), es sostén de hogar y padre de dos (2) menores; que el 08 de septiembre de 2001 fue contratado por WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA como Guardia de Seguridad, devengando un sueldo básico por mes de Bs. 380.160,00 e integral de Bs. 411.840,00; que se desempeñaba en una de las instalaciones de PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA siendo el encargado de la seguridad de las mismas, del control de acceso y salida de vehículos y de personas, de la identificación del personal, del control de la mercancía y del recorrido interno, desde las 06:00 pm. hasta las 06:00 a.m. del día siguiente; que el 28 de febrero de 2003 siendo aproximadamente las 12:30 a.m. y comenzando a efectuar el recorrido de rutina en el área asignada por su supervisor, fue sorprendido por varios sujetos encapuchados, detonando uno de ellos el arma de fuego e impactándolo en la rodilla derecha; que al percatarse que su vida corría peligro hizo uso de su armamento disparándole al sujeto y comenzó un intercambio de disparos en el que resultó impactado de bala tres (3) veces; que siendo trasladado al Hospital Central de Maracay y luego remitido al Hospital de los Seguros Sociales, José Vargas, el médico fisiatra diagnosticó: herida de arma de fuego en 1/3 distal de brazo derecho con orificio de entrada sin salida que le produjo Fx polifragmentaria de 1/3 medio de humero más lesión del nervio radial y cubital y síndrome de dolor regional complejo de derecho miembro superior (...) poca capacidad de consolidación del foco de fractura del húmero, lo que crea limitación funcional para la flexoextensión de codo así como de la movilización de la mano para puño y destreza física (ver folios 03 y 04 de la pieza principal); que ello evidencia la incapacidad de que adolece como consecuencia del accidente de trabajo aunado a la agravante que las empresas demandadas no cumplen con los mínimos requerimientos legales para garantizar la vida, ni la integridad física de sus trabajadores; que WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, no lo dotó de los implementos de seguridad confiables pues el armamento -calibre 38 Shmiwilsson (sic)- que le asignaran es un instrumento obsoleto que no se compara con el avanzado que usan comúnmente los maleantes en las acciones delictivas; que tampoco lo dotaron de chalecos antibalas ni del equipo de seguridad; que las instalaciones de PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, no cuentan con un circuito cerrado que consiste en colocar cámaras y equipos de televisión en sitios estratégicos, ni con un sistema infrarrojo que sirve para detectar cualquier irregularidad en las puertas y tampoco un sistema para comunicarse con la policía en este tipo de acontecimientos; que las instalaciones están resguardadas únicamente por cercas de Alfajor evidentemente insuficientes para contrarrestar las acciones delictivas tan frecuentes en esa comunidad; que el accidente de trabajo le ocasionó una incapacidad parcial, permanente y definitiva y una grave e irreparable deformidad en su hombro y codo derecho, debido a la pérdida de la movilidad, lo cual le imposibilitara a ejecutar funciones normalmente; que le prescribieron el siguiente tratamiento médico: “Ho ortopédico conservador con yeso luego fisioterápica”; que el informe médico legista explana (ver folio 05 de la pieza principal): “Al examen practicado al trabajador se aprecia fractura fragmentaria a nivel de tercio inferior de humero derecho. Como consecuencia se aprecia limitación de la flexoextensión del codo y limitación de la flexoextensión de la muñeca derecha, pérdida de la sensibilidad en borde cubital de la mano derecha. Se trata de una incapacidad parcial y permanente”; que los artículos 185, 235 y 236 Ley Orgánica del Trabajo quedan reforzados por el artículo 560 eiusdem al establecer la responsabilidad objetiva del patrono; que experimentó un daño moral por la disfuncionalidad irreparable e irreversible que sufrió y el padecimiento tanto físico como moral en la recuperación y rehabilitación debido a la negligencia de un patrono que no proveyó una verdadera seguridad en las instalaciones de la empresa y que siendo un humilde trabajador con pocos recursos, solicita sea estimado por el Juez; que por lo expuesto demanda a las empresas WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA y PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, esta última por ser beneficiaria de los servicios de seguridad prestados por él conforme a los artículo 55 y siguientes Ley Orgánica del Trabajo, para que le paguen: 5 años de salario integral por la indemnización prevista en el Articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, Sanción pecuniaria establecida en el Articulo 33 de la misma Ley, Daño moral conforme a los Artículos 1185 y 1196 del Código Civil y la Corrección Monetaria. La codemandada Pepsicola Venezuela, C.A., dio contestación a la demanda asumiendo la siguiente conducta procesal: En primer lugar admite los siguientes hechos: Que es beneficiaria del servicio de vigilancia y custodia que le prestara Wachenhut Venezolana, C.A., que el demandante trabajara para ésta como Guardia de Seguridad y que el 28 de febrero de 2003 ocurriera un hecho delictivo realizado por terceras personas en el cual resultara herido -el querellante- por armas de fuego. Alega a su vez que suscribió con Wachenhut Venezolana, C.A. un contrato de servicio de vigilancia y custodia de sus instalaciones, las 24 horas y los 07 días a la semana; que según la cláusula quinta del citado contrato, Wachenhut Venezolana, C.A. se comprometió a asignar personal debidamente calificado y entrenado para, entre otras actividades, velar por el cumplimiento de todas las normas y procedimientos en materia de protección física de las instalaciones y seguridad industrial; que según la cláusula sexta era obligación y responsabilidad de Wachenhut Venezolana, C.A., el suministro, permanencia y mantenimiento de armamento y equipos de radio comunicación interna; que según la cláusula decimatercera Wachenhut Venezolana, C.A., sería responsable de las prestaciones sociales, seguro social obligatorio o cualquier otro tipo de prestaciones o beneficios establecidos en la República que cubran a sus trabajadores; que de allí se evidencia la relación contractual entre ambas empresas para la prestación de servicios de vigilancia de parte de Wachenhut Venezolana, C.A., con su propio recurso humano, técnico y material, a cuenta y riesgo propio; que el actor conocía de las condiciones riesgosas a las que estaba expuesto como vigilante según consta de notificación de riesgos que le entregara Wachenhut Venezolana, C.A., en cumplimiento del artículo 6 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y que el hecho delictivo que ocurriera el 28 de febrero de 2003 constituye una eximente de responsabilidad según lo previsto en los artículo 1.193 del Código Civil y 563 Ley Orgánica del Trabajo. Igualmente, procedió a negar los siguientes hechos: Que sea responsable, ni siquiera solidariamente, de las obligaciones que pretende el actor y que además, según la doctrina de Casación, la solidaridad entre compañías viene dada por la existencia de un grupo económico, la presencia de la inherencia y/o conexidad por la actividad realizada, lo cual nunca fue alegado en esta demanda; que exista hecho ilícito de su parte –de Pepsicola Venezuela, C.A.-; que el demandante sufriera un accidente laboral y que le adeude los conceptos y montos demandados. Por su parte, la coaccionada Wachenhut Venezolana, C.A. contesta la demanda así: Que el actor aun le presta servicios a Wachenhut Venezolana, C.A., desempeñando el mismo cargo y con el mismo armamento permitido a las empresas de vigilancia según las disposiciones legales y los reglamentos del Ministerio del Interior y de Justicia; que se encontraba debidamente notificado de los riesgos en el ejercicio de sus funciones y de las prevenciones que debía tomar, aparte de haber aprobado cursos de seguridad. Niega Que le adeude al demandante las cantidades especificadas en el contexto libelar. CAPITULO IV Carga probatoria: Conforme a lo previsto en el artículo 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en virtud que la codemandada Wachenhut Venezolana, C.A. reconoció que el demandante aun le presta servicios personales, que a éste le correspondía probar lo concerniente a la presunta responsabilidad solidaria de las coaccionadas; lo referente al elemento subjetivo del artículo 33 Ley Orgánica de Previsiones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto la obligación de reparación que esta norma dispone encuentra su fundamento en la idea de falta, lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria; y lo relativo a la falta del agente ya que en materia de hecho ilícito, según los términos del art. 1.185 del Código Civil, la parte que reclama la indemnización del daño sufrido tiene la obligación de acreditar que efectivamente el patrono le causó un daño mediante una conducta dolosa, negligente o imprudente. Análisis probatorio: El demandante promovió las que se analizan de seguidas: Consignó Los instrumentos denominados por la doctrina y la jurisprudencia como “documentos administrativos” (resultado de examen médico legal de la Inspectoría del Trabajo de Maracay, estado Aragua; evaluación de incapacidad; certificación de incapacidad e informes médicos) que componen los folios 02−07 inclusive del Cuaderno de Recaudos, fueron objetadas por la parte demandada en la audiencia de juicio sobre la base que tenían que ser ratificadas en juicio, razón por la que esta Instancia establece que ello no es necesario toda vez que este tipo de documento (administrativo), como bien lo ha estatuido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, al provenir de un organismo administrativo y encontrarse autenticado con el sello de éste y la firma del funcionario competente para ello, hace fe de su contenido hasta prueba en contrario. Al respecto, el alto Tribunal estableció: “se observa que (...) desecharon por carecer de valor probatorio alguno, la copia fotostática de la constancia de reposo médico consignada por la parte actora en el expediente administrativo, emanada del Servicio de Traumatología del Hospital Pérez Carreño, dependiente de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se le prescribe a la recurrente tratamiento médico y reposo por un período de dos (2) días; ello, por tratarse de una copia simple de un documento privado no ratificada en juicio. (...) no obstante, encuentra igualmente la Sala que la decisión apelada erró al considerar que la constancia antes mencionada era un documento privado, toda vez que el mismo es emanado de una institución pública y firmado por un funcionario autorizado por la ley, en el marco de la prestación de un servicio público; características éstas que hacen del documento en cuestión uno del tipo denominado por la doctrina como ‘documento administrativo’. En efecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquel que contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades del caso, destinado a producir efectos jurídicos. De igual manera, con respecto al valor probatorio de los mismos, se ha indicado que constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, por lo que deben ser equiparados al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Así, al estar en presencia de la copia de un documento administrativo, considera la Sala que debe tenerse el mismo como cierto, toda vez que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe su contenido” (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 6.556 de fecha 14 de diciembre de 2005). Por tal razón, se reputan como pruebas de lo siguiente: que el demandante está asegurado ante el IVSS, que sufrió un accidente de trabajo, que quedó incapacitado parcial y permanentemente del brazo derecho y que dicho instituto debía cancelarle 360 salarios por incapacidad residual. Consignó comprobantes de pago que rielan a los folios 08 y 09 del cuaderno de recaudos, demuestran el salario devengado por el demandante por cuanto su contenido fue invocado por Pepsi-cola Venezuela Compañía Anónima en su escrito de contestación y el monto de lo percibido no fue rechazado por Wachenhut Venezolana, C.A. Consignó fotografías que aparecen en los folios 10, 11 y 12 del cuaderno de recaudos, son desestimadas en virtud que reproducen sitios cercados con elementos que reflejan la marca del producto pepsi que en nada favorecen al promovente, pues no existen otras probanzas con las cuales adminicularlas y que conforme a las reglas de la sana crítica permitan precisar que se trata del mismo sitio en el cual prestaba servicios el accionante. Por ende, se suprimen como evidencia. Prueba testimonial: El testigo promovido el ciudadano Loider Díaz no compareció a declarar. En cuanto al testigo Franklin Martínez, se evidencia de sus dichos los siguientes hechos: que se encontraba efectuando guardia nocturna con siete (7) personas más del personal de seguridad, en las instalaciones de la empresa “PCVCA” en Tocorón, estado Aragua, el día en que ocurrieron los hechos; que el demandante realizaba un recorrido reglamentario como a las doce y treinta de la noche; que tras varios intentos de comunicarse con éste mediante radio, tuvo que dirigirse en compañía del supervisor al lugar donde se encontraba -el accionante- quien yacía herido de bala; que solamente escuchó las detonaciones de arma de fuego, pero no estaba presente en el lugar exacto donde resultó herido el demandante; que los delincuentes penetraron “rompiendo la cerca” que resguardaba las instalaciones; que la alarma de seguridad se activó y que los órganos policiales del Estado hicieron presencia aproximadamente cinco (5) minutos luego de haber ocurrido el hecho. Dicho testigo es apreciado por el Tribunal por no haber incurrido en vaguedades ni contradicciones que invalidaren sus dichos, en demostración de las particularidades del suceso que nos ocupa. En cuanto a la prueba de informes requerida a la Dirección de Medicina del Trabajo del IVSS, en la Victoria estado Aragua se observa, según el principio de la adquisición o comunidad de la prueba y relacionándola con las instrumentales que forman los folios 92 y 93 del cuaderno de recaudos que Wachenhut Venezolana, C.A., declaró, el 06 de marzo de 2003, que el demandante había sido víctima de un accidente en el curso del trabajo. La demandada “Wachenhut Venezolana, C.A.” promovió: Consignó comunicación (notificación de riesgos) dirigida por la promovente al accionante y que se ajusta al folio 33 del CR, fue expresamente reconocida por éste en la audiencia de juicio al ponérselo de manifiesto la Jueza que presidiera el acto. Tal documental demuestra que fue advertido por escrito de la naturaleza de los daños a que podría estar expuesto con motivo del desempeño de su cargo como Guardia de Seguridad y de cómo prevenirlos (acatando las Normas y Procedimientos de Seguridad), en observancia a lo dispuesto en el artículo 6° de la derogada Ley Orgánica de Previsiones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, la cual se encontraba vigente para el momento de la advertencia (03 de abril de 2002). Consignó fotocopias simples que constituyen los folios 34−43 inclusive del cuaderno de recaudos, fueron reconocidas por el accionante en la audiencia de juicio mediante el mecanismo de la exhibición y al tratarse de diversas certificaciones de entes públicos y privados, son estimadas como pruebas de los cursos de capacitación, trayectoria profesional y experiencia del demandante en el oficio de la vigilancia, seguridad y protección de bienes y personas. Consignó copia de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, signada con el nº 30.597, de fecha 14 de enero de 1975 y contentiva del Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación (ver folios 44−48 inclusive del CR), justifica tanto las condiciones que debe reunir el personal como los uniformes, armas y demás útiles o implementos de trabajo necesarios para tales servicios, entre los cuales no se prescriben los invocados por el accionante en el contexto libelar, a saber: chalecos antibalas, circuito cerrado que consiste en colocar cámaras y equipos de televisión en sitios estratégicos, ni sistema infrarrojo. Consignó copias de la Providencia Administrativa (ver folios 49−55 inclusive del cuaderno de recaudos) emanada de la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Ribas, Revenga, Santos Michelena Tovar y Bolívar del estado Aragua, resultan impertinentes por pretender demostrar un hecho no discutido en esta contienda judicial, cual es el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos que el demandante intentara en sede administrativa. Consignó comprobantes de pago cursantes a los folios 56−81 inclusive del CR, los cuales aparecen suscritos por el demandante (salvo los que rielan a los folios 63, 65, 67 y 76) y no desconocidos en la audiencia oral, son adminiculados con los conformantes de los folios 08 y 09 del mismo cuaderno y apreciados como demostrativos del salario mensual devengado por el mismo, de Bs. 280.684,80 para el 28 de febrero de 2003 (fecha del accidente). Consignó instrumentales privadas que componen los folios 82−91 inclusive del cuaderno de recaudos, algunas de las cuales aparecen suscritas por una ciudadana a título de esposa del demandante y siendo que en todas se deja constancia de la recepción de cantidades de dinero por concepto de colaboración para el tratamiento del G/S, Sr. William Maldonado, son adminiculadas con las declaraciones de las partes en la audiencia de juicio y valoradas como indicios de los aportes efectuados por Wachenhut Venezolana, C.A. , al tratamiento médico del reclamante. Consignó documentos que corren insertos a los folios 92 y 93 del cuaderno de recaudos, ya fueron evaluados al emitir pronunciamiento sobre la prueba de informes del actor. De la prueba de informes al “Banco Provincial, c.a.” (folios 116−138 inclusive de la pieza principal), contentiva de los estados de cuenta enterados por dicha entidad al demandante y que reflejan lo depositado por la codemandada Wachenhut Venezolana, C.A., demuestra el salario percibido por aquél. La coaccionada Pepsi-cola Venezuela Compañía Anónima, promovió las pruebas que se examinan a continuación: Consignó instrumental privada que compone los folios 104−114 inclusive del cuaderno de recaudos, que contiene un contrato de servicios de Vigilancia y Custodia suscrito entre ambas codemandadas y no objetado en la audiencia de juicio, que se valora, conforme al artículo 78 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como prueba del vínculo contractual que las uniera desde el 1° de diciembre de 2001 hasta el 1° de diciembre de 2002, lo cual en nada las favorece por cuanto el accidente ocurrió posteriormente. Consignó en copia de una denuncia efectuada ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y cursante al folio 115 del cuaderno de recaudos, que mal puede ser apreciada en razón que tal hecho no se encuentra discutido por las partes en este juicio. Consignó en copia simple documental referida a la notificación de riesgos que constituye el folio 116 del cuaderno de recaudos, ya fue objeto de análisis en este fallo. Consignó en fotocopias simples que cursan a los folios 117−121 inclusive y 127 del cuaderno de recaudos, son desechadas en virtud que las conformantes de los folios 119−121 inclusive, carecen de suscripción y no pueden ser opuestas al demandante; y las restantes constituyen declaraciones privadas de terceros que no fueron ratificadas en juicio. Consignó copias de declaraciones de accidentes (folios 122 y 123 del cuaderno de recaudos), ya fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal. Consignó fotocopia de la transferencia de fecha 22 de junio de 2004 que compone el folio 124 del cuaderno de recaudos, evidencia, al no haber sido atacada en la audiencia de juicio, que el demandante fue asignado al servicio CEDI 2000 en la empresa coaccionada Wachenhut Venezolana, C.A., lo cual confirma que aun presta servicios para la misma, según lo aceptara el quejoso en la oportunidad del debate oral. Consignó copias simples de los formularios del IVSS que constan en los folios 125 y 126 del cuaderno de recaudos, corroboran que el accionante está inscrito ante dicho organismo por parte de Wachenhut Venezolana, C.A. Consignó documental que cursa a los folios 128−186 inclusive del cuaderno de recaudos, titulada Reglamento Interno y Prácticas Internas de la Empresa- Normas y Disciplinas que deben cumplir todos sus Trabajadores, no fue discutida en el juicio, pero carece de suscripción, aún de la coaccionada Wachenhut Venezolana, C.A., a quien se le pretende imputar, por lo que mucho menos podría inferir el Tribunal que era del conocimiento del demandante, al no aparecer, siquiera, como recibida o firmada por el mismo. El testigo promovido por la co-demandada Pepsi-cola Venezuela Compañía Anónima no compareció a la audiencia de juicio. CAPITULO V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuado el análisis probatorio que antecede encuentra esta Alzada que el primer punto a dilucidar lo constituye la solidaridad que invocó el actor en su demanda al accionar contra Wachenhut Venezolana, C.A. y a Pepsi cola Venezuela, C.A., por ser esta última, según, beneficiaria de los servicios de seguridad prestados por mi poderdante, conforme a lo preceptuado en el artículo 55 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (folios 06 de la pieza principal). Ahora bien, el Artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente: “Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario”. De la norma trascrita se desprende que por el solo hecho que una de las codemandadas fuere contratista de la otra, no se genera de manera automática la solidaridad patronal, debe alegarse y demostrarse la inherencia o conexidad entre la actividad del contratante y del contratista. En tal sentido la Sala de Casación Social por sentencia dictada en fecha 1 de agosto de 2006, N° 1210 estableció lo siguiente: De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, en principio, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra beneficiario del servicio, para lo cual, el artículo 56 eiusdem, establece los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante. No obstante, el artículo 55 de la Ley Adjetiva Laboral, contiene una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, para las obras o servicios realizadas mediante contratos para empresas mineras o de hidrocarburos. En el caso de autos, al no haber resultado controvertido, el hecho de que la empresa Lubvenca de Occidente, C.A., contratista, prestó servicios a la empresa Chevrontexaco, en todo lo que se refiere a la reparación y mantenimiento preventivo, predictivo y correctivo de los taladros de perforación petrolera, propiedad de esta última, resulta aplicable al presente caso, para el establecimiento de la responsabilidad solidaria entre la contratista y la beneficiaria del servicio, la presunción legal contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual, además, fue aceptada por la contratante, pero sólo en cuanto a la responsabilidad objetiva, no extensible, a su decir, a la responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. En consecuencia, en aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social, de la lectura del libelo de la demanda no se evidencia que la parte actora hubiese alegado la inherencia o conexidad que pudiera existir entre contratista y beneficiario, ni tampoco fue aducida la presunción legal establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, con relación a las empresas que se dedican a la explotación e la industria petrolera, por lo que tal como lo expreso el a quo en su sentencia, el Juez no puede suplir alegatos o defensas a las partes, se declara sin lugar tal extremo de la acción, concluyendo esta Alzada que en el caso concreto no surge la responsabilidad solidaria invocada en el contexto libelar como para condenar a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, por los conceptos derivados del vínculo de trabajo que existiera y existe entre el accionante y a la empresa WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, lo que se traduce en exonerar a PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA, de todo pago en el presente juicio. Así se establece.- Entonces, delimitado el conflicto únicamente entre el actor y WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANÓNIMA, por haber admitido ésta la existencia de la relación laboral y el acaecimiento del accidente de trabajo, resta por revisar la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas. En cuanto a las Indemnizaciones prevista en la Ley Orgánica de Previsiones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo, el actor pretende 05 años de salario integral por la indemnización prevista en el artículo 33, parágrafo tercero, Ley Orgánica de Previsiones y Condiciones del Medio Ambiente de Trabajo y la sanción pecuniaria establecida en el artículo 33, parágrafo segundo, eiusdem. Al respecto el máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Social ha establecido que: “En efecto, el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece la responsabilidad subjetiva del patrono por accidentes laborales, es decir, que la procedencia de las indemnizaciones establecidas en dicho artículo se fundamenta en la existencia de la culpa del patrono. Esto determina (…) la carga de probar ese elemento subjetivo establecido en el tipo normativo -la negligencia, imprudencia o dolo-”. (SCS/TSJ, sentencia n° 1.797 de fecha 13 de diciembre de 2005, caso: José L. Rosas c/ “VEPRECA”). Por tanto, le correspondía a la parte actora, que alegó la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, probar alguno de tales supuestos de culpa por parte del patrono -la negligencia, imprudencia, impericia o dolo-, acreditando además que éste conocía de las condiciones riesgosas. El patrono tiene el deber de proveer a los trabajadores de todos los elementos de seguridad que sean necesarios para preservar su vida y su salud contra todos los riesgos del trabajo, y de instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes. Así, el incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo no permitido hacia el trabajador, que al ser conocido por el patrono, determina que su inacción se valore como una falta intencional, ya que pudiendo representarse la consecuencia dañosa de la materialización de ese riesgo (por ejemplo, la muerte o incapacidad del trabajador), no realiza una conducta positiva, dirigida a eliminar el riesgo. Esta conducta positiva consiste en proveer las condiciones de higiene y seguridad industrial, según las previsiones de la referida Ley, de lo cual puede observarse que las sanciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo sancionan una conducta omisiva del patrono”. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 17 de noviembre de 2005, caso: Omaira Matos c/ Envases caracas c.a.). En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial. Aplicando esta interpretación al asunto que nos ocupa, tenemos que tal carga probatoria no fue satisfecha por la parte accionante, pues la testimonial del ciudadano Franklin Martínez no resulta demostrativa que existiera un deterioro en las instalaciones resguardadas por el actor, que se tornaren en un peligro inminente para su integridad física. En cuanto a las obligaciones legales de la empresa de proporcionar a su personal implementos para minimizar los riesgos, resulta incierto o al menos no demostrado, el carácter obsoleto del armamento del cual fuera dotado el accionante y a ello debemos agregar que constituye el -armamento- sugerido para los que prestan esta clase de servicios de conformidad con el art. 14, literal a), del Reglamento de los Servicios Privados de Vigilancia, Protección e Investigación. Bajo el análisis del contrato de servicios suscrito entre las coaccionadas, se estima que cualquier particular tiene el legítimo derecho de contratar con otro el resguardo de sus propiedades, siendo el contratista quien, salvo pacto en contrario, asume el control, supervisión y búsqueda de sistemas e implementos que coadyuven al cumplimiento, con eficacia, de los requerimientos para los cuales ha sido contratado. Si bien es cierto que Wachenhut Venezolana, C.A., asumió los riesgos del servicio de resguardo de las instalaciones y bienes de Pepsicola Venezuela, C.A., también resulta justo entender que no se le puede exigir la tenencia de los sistemas de seguridad tan avanzados que alega el actor. Por otro lado, constituye una máxima de experiencia que la labor de vigilancia, custodia de bienes y otras semejantes, entraña un nivel de riesgo más acentuado y calificado que el de una prestación de servicio ordinaria, porque requiere que el dador disponga de medios que minimicen esas dificultades con armas y cualesquiera otros implementos de seguridad y que además tenga conocimientos técnicos y cierta pericia en el uso de tales elementos, en tanto se hayan expuestos a hechos delictivos. Siendo así, la condición que revestía el actor de guardia de seguridad, lo arropaba con una condición riesgosa especial por lo que el espectro de demostración que debía cubrir era mucho mayor para lograr demostrar el hecho ilícito de su patrono. Por otra parte, hay que reconocer que el uso del chaleco antibalas pudo ser uno de los medios utilizados por el patrono para paliar los riesgos de este tipo de servicios como lo alegara el actor, pero las pruebas evidencian que las lesiones sufridas por él en la pierna derecha a la altura del muslo, en el antebrazo derecho e ingle parte derecha no pudieron ser contrarrestadas con este implemento. Por lo demás, la notificación de riesgos que efectuara la empresa, efectivamente cubre con los extremos necesarios para poner al demandante en conocimiento de los peligros que implicaba efectuar su labor, quien resulta ser un sujeto preparado en el área de la vigilancia y siendo que no existe otra prueba en los autos que sea contundente para incrementar la convicción de este Juzgador sobre el hecho que el patrono incumpliera con las disposiciones de la LOPCYMAT, es forzoso declarar la improcedibilidad de las reclamaciones relacionadas con esta normativa. Y así se establece.- Con relación al daño moral, insiste la parte actora en reclamar el pago de una indemnización por daño moral derivado de la disfuncionalidad irreparable e irreversible que sufrió y el padecimiento tanto físico como moral en la recuperación y rehabilitación debido a la negligencia de un patrono que no proveyó una verdadera seguridad en las instalaciones de la empresa y que siendo un humilde trabajador con pocos recursos, solicita sea estimado por el Juez. En este sentido se advierte, que no obstante la ausencia de la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada Wachenhut Venezolana, C.A., existe la obligación derivada de la doctrina del riesgo profesional -responsabilidad objetiva-, por la cual el patrono, aún cuando no pueda imputársele la producción de un daño a título de dolo o culpa, está en la obligación de indemnizar los daños derivados de accidentes laborales, ya que en éstos se concreta ese riesgo que el empresario introduce en el tráfico jurídico con ocasión de una explotación económica dirigida a obtener ganancias, y porque tales riesgos se encuentran en estrecho contacto social con la esfera jurídica del trabajador. Al respecto, la Sala de Casación Social ha sentado lo siguiente: “De igual manera, ha sido criterio de esta Sala, respecto a la indemnización por daño moral, que en materia de infortunios de trabajo demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Consecuente con lo anterior, se observa que en el caso sub iudice el sentenciador de la recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contempla la responsabilidad objetiva del patrono, según la cual, demostrado el accidente o enfermedad profesional, también se hace procedente, el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado o enfermo, independientemente de la culpa del patrono, por lo que mal pudo el juez de alzada declarar improcedente el concepto por daño moral demandado por el actor. En el caso sub iudice considera la Sala que la recurrida incurrió además de la infracción antes indicada, en la vulneración del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no aplicar en la solución del presente caso la teoría de la responsabilidad objetiva contenida en la sentencia N° 144 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso José Francisco Tesorero Yánez contra la sociedad mercantil Hilados Flexilón, S.A.). En efecto, en el presente caso, ante la ocurrencia del accidente laboral, ha debido la recurrida proceder a establecer la responsabilidad objetiva de la empresa demandada y condenar, consecuentemente, una indemnización por daño moral basada en este régimen, al no hacerlo así, incurre el ad quem en falta de aplicación de las normas indicadas precedentemente, declaratoria ésta que conlleva inexorablemente a esta Sala a casar de oficio el fallo impugnado. Así se decide. Con respecto a la indemnización derivada de la responsabilidad objetiva, la doctrina pacífica y reiterada de la Sala, ha sostenido que esta teoría del riesgo profesional, al tener su origen en la presunción del artículo 1.193 del Código Civil, trae como consecuencia, el deber de reparar tanto el daño material como el daño moral, siempre que el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima. El daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia n° 872 de fecha 25 de mayo de 2006, caso: Antonio Ascanio c/ Transporte y Servicios Chávez & Contreras c.a. y otra). Así las cosas, el Tribunal estima que en el presente caso se impone la obligación patronal de indemnizar el daño moral del trabajador demandante, quien sufriera un accidente de trabajo, derivada de la responsabilidad objetiva del mismo como guardián de la cosa. Dicho daño moral por lesiones deformantes o rutilantes (pretium doloris) según lo ha estatuido la jurisprudencia, se halla caracterizado por el menoscabo espiritual que ocasiona a la víctima la alteración de su estética personal. En consecuencia, al determinarse el monto de la indemnización, en el rubro de daño moral, deberá tenerse en cuenta la magnitud del trastorno espiritual sufrido, que adquiere especial gravedad cuando la deformación o alteración estética tenga carácter permanente. Importancia singular para determinar la magnitud del agravio moral producido por la lesión estética, lo constituye, entre otros, la edad, la profesión y la condición social. En consecuencia, tal como lo decidió el a quo, si de las pruebas de autos se pudo determinar que el padecimiento del actor no resultó excesivamente gravoso al punto que aún presta los mismos servicios para Pepsicola Venezuela, C.A., que las lesiones le ocasionaron una disminución de la movilidad articular del codo derecho, lo que efectivamente le resta capacidad para un desempeño totalmente normal de sus actividades; que el IVSS las calificó -las lesiones- de incapacidad parcial y permanente ordenando el pago de prestaciones dinerarias; que la lesión sufrida no incapacitó al trabajador para llevar una vida social y familiar estándar; que según lo manifestó el propio demandante en la audiencia de juicio y así se evidencia de las instrumentales apreciadas, la empresa Wachenhut Venezolana, C.A., ayudó a sufragar parte del tratamiento; que el trabajador percibe actualmente una remuneración acorde con la actividad que desempeña en la empleadora; y que es una persona de aproximadamente 42 años de edad, relativamente joven, por lo que la disminución de su movilidad le ocasionó un evidente trauma que debe estar padeciendo todavía, es equitativo y racional fijar en cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) el monto de la indemnización por daño moral que debe pagar la demandada Wachenhut Venezolana, C.A., al demandante. Así se decide. DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSE BLANCO y JUAN ARDILA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y parte demandada, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha 07 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio seguido por el ciudadano WILLIAM MALDONADO contra las empresas WACKENHUT VENEZOLANA COMPAÑÍA ANONIMA y PEPSI-COLA VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WILLIAM MALDONADO contra la sociedad mercantil denominada PEPSI-COLA VENEZUELA C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano WILLIAM MALDONADO contra la sociedad mercantil denominada WACKENHUT VENEZOLANA C.A. (ahora: GROUP 4 SECURICOR G4S, COMPAÑÍA ANÓNIMA, según poder inserto a los folios 176−182 inclusive de la pieza principal), y se condena a esta última a pagar al actor la cantidad de cinco millones de bolívares (Bs. 5.000.000,00) por concepto de daño moral. Asimismo y en atención a reciente decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (n° 872 del 25 de mayo de 2006), se establece que la suma condenada a pagar no está sujeta a indexación si se cumple antes de finalizar el lapso de ejecución voluntaria de la sentencia definitiva y si Wackenhut Venezolana c.a. no lo hiciere voluntariamente, procede la corrección monetaria de la cantidad mencionada para lo cual el juez ejecutor solicitará al Banco Central de Venezuela, el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto la oportunidad del pago efectivo. CUARTO: Se confirma el fallo recurrido. QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas a la parte actora recurrente de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil seis (2006). DRA. MARJORIE ACEVEDO GALINDO JUEZ TITULAR. SECRETARIA ABG. KARLA GONZALEZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. KARLA GONZALEZ MAG/hg. EXP Nro AP21-R-2006-000604 “2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR”