JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007)
196° y 148°
Asunto N° AP21-R-2007-000395
PARTE ACTORA: MILTON MANRIQUE ESTUPIÑÁN, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.230.742.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JESYRETH VARGAS y ASDRUBAL VELASQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 85.902 y 84.856, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C. A. inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de noviembre de 1988, bajo el N° 24, Tomo 63-A., y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 15 de mayo de 1992, bajo el N° 74, Tomo 67-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RICARDO SAYEGH, MARÍA PIOL, ENRIQUE SABAL, JAIME SABAL, MARY CIANCIARULO y MARÍA LLOVERA, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 4.655, 26.729, 37.716, 73.898, 66.621 y 111.952, respectivamente.
MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO
La sentencia apelada, de fecha 13 de marzo de 2007, cursa a los folios del 139 al 151, en cuya parte dispositiva, se lee:
“PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por Solicitud de Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano MILTON MANRIQUE ESTUPIÑÁN contra las empresas AGENCIA DE FESTEJOS SAN ANTONIO C.A. y SERVICIOS DE MESONEROS SAN ANTONIO C.A., ambas partes identificadas en autos. SEGUNDO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
La parte recurrente, en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, fundamentó su apelación señalando que la sentencia dice que era un trabajador de carácter eventual, los mesoneros trabajan para los eventos para los cuales han sido llamados; se les indica el sitio donde van a trabajar y la hora; labora desde el año 1996 con el cargo de mesonero; es labor propia de la actividad de la empresa; no están probadas las eventualidades, trabajaba en forma permanente; la demandada reconoce que existe relación laboral; está a discreción de la empresa; no está demostrado que prestara servicios para otra empresa; está demostrado la relación de trabajo que los unió; los cheque no tienen porque estar causados; los días de pago son los miércoles no al finalizar el evento; llamaba a la empresa y le indicaba donde iba a trabajar, esa era la modalidad de este trabajo; había tarifa previamente fijada; podía decidir a cual evento iba; trabajaba todas las semanas y bajo subordinación; no era trabajador eventual.
La parte demandada contestó lo expuesto por la demandante, en los siguientes términos: está demostrado la eventualidad de conformidad con el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo; la prueba de informes al banco fue respondida en los términos en que fue promovida; lo que alega el actor no está demostrado; no está probado que haya sido despedido, quien dice que lo despidió estaba fuera del país; es trabajador eventual llamado para ciertos eventos o llamaba y si quiere asiste; pasa un día fijado a retirar el cheque; si fuera trabajador a tiempo indeterminado no tendría porqué pagarle 3 veces 3 eventos; con los trabajadores eventuales culmina la relación laboral cuando termina el contrato; puede llamar a otra agencia; no existe subordinación.
Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:
En el presente caso estamos frente a una acción, contentiva de la solicitud de calificación de despido, para obtener el reenganche con pago de los salarios caídos.
Manifiesta el actor que se desempeñó como mesonero para las empresas Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y Servicios de Mesoneros San Antonio, C. A., desde el 01 de octubre de 1996 hasta el 15 de febrero de 2006, fecha en que fue despedido, a decir del actor, sin causa justificada, devengando un salario mensual de Bs. 1.700.000,00.
La demandada, en su escrito contentivo de la contestación de la demanda –folios del 64 al 69- y en su exposición oral en la audiencia de juicio, sostiene que se trata de un trabajador eventual, en donde se prestaba el servicio dependiendo que el actor quisiera hacerlo, en relación con el día y el monto a cobrar, rechazó en la exposición oral que el actor cumpliera funciones de chofer; que no hubo despido, sino simplemente que no se volvió a llamar.
De esta manera, no negando la demandada la existencia de una relación de trabajo, pero alegando que el actor cumplía funciones eventuales, corresponde a la accionada demostrar que el accionante era un trabajador eventual –no un trabajador permanente- para pronunciarse el Tribunal sobre la aplicación al demandante del régimen de estabilidad laboral consagrado en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En la oportunidad procesal para ello, inicio de la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que consideraron convenientes, consistiendo las de la parte actora en documentales, exhibición, testimoniales, informes e inspección judicial; la demandada promovió documentales, exhibición, informes y testimoniales. El Tribunal de la causa, mediante autos de fecha 14 de agosto de 2006, insertos a los folios del 74 al 79, se pronuncia sobre la promoción de las pruebas de la parte actora, admitiéndolas con excepción de la declaración del representante legal del Banco de Venezuela, informes al Registro Mercantil e inspección judicial; por lo que se refiere a las pruebas de la parte accionada, fueron admitidas con excepción de la exhibición del pasaporte.
Procede ahora esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos.
A los folios del 38 al 47 cursan fotocopias de diversos cheques, aportados por la demandante, las cuales fueron impugnadas por la contraparte, alegando que son un poco ilegibles y no dan certeza de su contenido. No consta a los autos que se hubiese hecho valer su autenticidad como establece el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, en todo caso, como prueba individualmente considerada, demostrarían un pago, no el concepto.
Al folio 48 cursa una planillas de la Dirección de Afiliación y Fiscalización, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se lee que el actor procedió a denunciar a las demandadas, por no haber “recibido los beneficios del seguro Social Obligatorio”, prueba ésta no oponible a la demandada, al no estar suscrita por ésta, ni proceder del mencionado Instituto, por lo que se desecha como prueba.
A los folios del 52 al 62 aparece copia del pasaporte perteneciente al ciudadano José González González, la cual se aprecia a pesar de haberla impugnado, pues al tratarse de uno de los documentos mencionados en el artículo 77 eiusdem, de no estar de acuerdo con su contenido ha debido atacarse mediante la institución de la tacha de documento, previsto en nuestro texto adjetivo; sin embargo con dicha prueba se pretende demostrar la ausencia del país del citado ciudadano, para el 15 de febrero de 2006, fecha ratificada por la parte actora, a pesar de que por error involuntario en algún momento de su exposición se refirió al 15 de enero de 2006, siendo luego aclarado. Este hecho –no encontrarse en el país el ciudadano José González González para el 15 de febrero de 2006-, no reviste importancia procesal, pues la parte demandante, en la audiencia de juicio, señaló que el despido no fue efectuado por el aludido José González González, sino por el ciudadano Jaime Noguerol, no mencionado en el expediente, hasta ese momento.
Al folio 102 y 119 y 120, cursa comunicación dirigida por el Banco de Venezuela Grupo Santander, en respuesta a un informe solicitado por el a quo, en el que participan:
“En respuesta a su oficio N° 16134, de fecha 14 de agosto de 2006, recibido por esta unidad en fecha 18 de octubre de 2006, cumplimos con informarles que en búsqueda efectuada en los movimientos de los últimos 3 meses no se evidencia los abonos realizados por las contratistas Festejos San Antonio, C.A y Servicio de Mesonero San Antonio, C.A a favor de los ciudadanos Milton Manrique Estupiñán y David Eduardo Álvarez Galíndez.
Asimismo agradecemos que nos indiquen la fecha en que fueron girados los cheques a cargo de las cuentas de las contratistas antes mencionadas, a fin de dar una respuesta satisfactoria a sus requerimientos.
Remisión que hacemos por cuanto en esa dependencia cursa el expediente N° AP21-S-2006-000555.”
De la misma se desprende que no se pudo obtener del tercero la información requerida, en relación con los pagos efectuados al actor, quedando desechada al no aportar elementos suficientes para resolver la controversia.
A los folios 108 y 109 se encuentra inserta comunicación de fecha 18 de octubre de 2006, remitida al Tribunal de la causa por la Dirección de Afiliación y Fiscalización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que dice:
“En atención a su solicitud, mediante oficio Nro. 16133 emanado de ese Tribunal y vinculado con el asunto nro. AP21-S-2006-000555 en relación a la demanda por calificación de despido que introdujo ante su despacho el ciudadano: MILTON MANRIQUE ESTUPIÑAN en contra de la empresa denominada: FESTEJOS SAN ANTONIO, S.A., esta Dirección tiene a bien informar sobre el particular planteado lo siguiente:
De conformidad con la información extraída de la Base de Datos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, efectivamente el ciudadano: MANRIQUE ESTUPIÑAN MILTON, titular de la cédula de identidad nro.-V 6.230.742, se encuentra registrado como asegurado presentando como primera fecha de afiliación el 01-12-1983, Cesante desde el 16-06-1994 hasta los actuales momentos, siendo su último patrono de acuerdo a estos registros la empresa denominada: BANCO BARINAS, C.A., inscrita ante el IVSS bajo el Nro. Patronal: D2-62-0469-0 y acumulado a la presente fecha el ciudadano en referencia un total de 215 semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación y revisión de documentos probatorios.
Anexo remitimos para su conocimiento y fines consiguientes, la Cuenta Individual del Sr. Milton Manrique Estupiñán.”
De dicha comunicación y del anexo enviado con la comunicación, no se advierte la relación de trabajo entre actor y demandada; sin embargo tampoco seria suficiente para demostrar si el trabajador tenía una relación de trabajo de tipo permanente o de tipo eventual.
A los folios del 127 al 132 cursa comunicación de fecha 22 de noviembre de 2006, dirigida por la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas al a quo, señalando:
“Muy respetuosamente me dirijo a usted, en la oportunidad de acusar recibo de su solicitud N° 01354/06 de fecha: 02/11/10/2006 recibido el día 15/11/2006.
Atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en Artículo 157 de la Ley de Administración Pública cumplo con informarle que el ciudadano: GONZALEZ GONZALEZ GONZÁLEZ JOSÉ C.I.V-965.066 “Registra Movimientos Migratorios”. Se anexa hojas de datos certificados de los Registros.
Finalmente, le comunico la imposibilidad de suministrar el Movimiento Migratorio realizados en los distintos Aeropuertos del interior del país, debido a que por razones de tipo técnico, el procesamiento de datos en el Sistema Central de la ONIDEX, sólo está actualizado el 16/11/2006 presentando un salto en la información desde el 19/10/1999 hasta 31/12/1999.”
Dicha comunicación, con su información, tampoco revise importancia para la solución del presente caso, porque está referida al ciudadano José González González, que como se ha referido en precedencia, no es la persona vinculada con el despido alegado por el actor.
En relación con las testimoniales, concurrieron a declarar los ciudadanos Pompeyo Hormechea Portacio –promovido por la parte actora- y David Barrios, Bernardo Árias y Lorenzo Molina –promovidos por la parte demandada.
Por lo que se refiere al ciudadano Pompeyo Hormeche Portacio, manifestó conocer a la empresa demandada y al actor desde hace aproximadamente 10 años; que él –el actor- tenía una jornada variable, lo citan y cumple el horario de trabajo, que trabajada seis días a la semana, que le pagaban el miércoles en la mañana por los días trabajados, que en la empresa hay una plantilla de trabajadores fijos de 30 ó 40 personas, que aparte de los mesoneros había cocineros, choferes, de oficina; que en su caso era aislado que su salario lo pagara el cliente, porque generalmente lo hacía la empresa, que el testigo cobraba los miércoles, recibía un cheque y firmaba dos recibos que quedan en la empresa; que hacía un reporte semanal sobre el trabajo efectuado, que si él. El testigo. No concurría a un evento para el que se le llamaba era sancionado no dándole trabajo en la semana siguiente o en tantos días. Al ser repreguntado contestó que en su caso, se fijaba el monto anual en el mes de mayo y mientras estuvo en San Antonio –la demandada- pagaba Bs. 80.000 por el trabajo en el día y Bs. 90.000 por el trabajo en la noche. Al serle requerida su respuesta en relación con una demanda incoada por el testigo a la demandada, manifestó que era cierto y que el juicio estaba en etapa inicial y que su abogado era la que estaba asistiendo al actor en este juicio.
Este declarante no es apreciado por esta alzada porque, independientemente que sus respuestas están circunscritas a la forma o manera como laboraba el testigo y no el actor, su interés se confunde con el del demandante, pues también tiene demandadas a las mismas empresas que en este expediente aparecen como accionadas, en cuyo caso su deposición no pudiera calificarse como imparcial.
En cuanto a la declaración de los testigos David Barrios, Bernardo Árias y Lorenzo Molina, promovidos por la parte demandada, se observa:
El ciudadano David Barrios manifestó que conoce al actor desde la Agencia San Antonio; que ambos –actor y testigo- son mesoneros; que no sabía si el actor era mesonero fijo o de avance; que los trabajadores de avance vienen cuando se les llama a trabajar; que presentan una relación de los trabajos y los miércoles les pagan; que los trabajadores de avance pueden rechazar un trabajo que se les ofrezca. Al ser repreguntado respondió que conoce al actor desde hace bastantes años; que cobra los miércoles, que al testigo le pagan por día, que se lo ponen en el recibo; que trabaja para Festejos San Antonio y que de ahí lo mandan a diferentes sitios; que el testigo asiste por lo general a su trabajo; que está en la agencia desde 1998 – 1999.
El testigo Bernardo Áreas al ser interrogado contestó que conoció al actor en la Agencia San Antonio, ambos laborando como mesoneros de avance; que el trabajador de avance puede o no aceptar un trabajo, si no quiere no va; que le pagaban diferente por trabajo de día o de noche, con una diferencia de Bs. 10.000; que si trabajaba en un día, de día y de noche cobraba los dos; que para contactar a un trabajador para un servicio, éste llama a la empresa o la empresa llama al trabajador. Al ser repreguntado manifestó que tenía tiempo conociendo al actor; que le pagaban con dos tarifas, una de día y otra de noche; que el miércoles es el día de pago; que el salario se le calculaba por los “tiros” (servicios) que haga en la semana; que el testigo trabajaba tres días a la semana o fines de semana.
El deponente Lorenzo Molina dijo conocer al actor desde la agencia de festejos; que ambos son mesoneros de avance; que el mesonero de avance cobra por servicio realizado; que gana por evento realizado; que un mesonero de avance si no quiere no va; que el mesonero de avance llama a la agencia para ver si hay servicio, o ésta lo llama si hay muchos servicios; que si un mesonero de avance hace un servicio de avance en el día y otro en la noche, cobrador separado. Al ser repreguntado manifestó que conoce al actor, que han hecho trabajos juntos; que trabajaron alguna vez juntos en el Banco de Venezuela, de lunes a viernes, con un horario de 8 u 8 ½ y salen al terminar el servicio del almuerzo; que la agencia establecía la tarifa que les pagaba; que tiene 11 o 12 años trabajando en la agencia; que les pagaban los miércoles, con cheque.
Estos testigos están contestes en que en la demandada se utilizan los mesoneros de avance, que estos trabajan cuando son llamados por la empresa o ellos llaman y hay servicios para realizar, que los mesoneros de avance están en libertad de aceptar el ofrecimiento para realizar el servicio o rechazarlo; que los mesoneros cobran los servicios el día miércoles de cada semana, sobre lo efectuado en la semana anterior; que la tarifa era fijada por la demandada y pagaban por servicio; si trabajaban de día y de noche le pagaban dos servicios, no por el día.
No hay más pruebas por analizar y valorar.
En relación con la cuestión planteada por las partes, sobre la aplicación al actor de las disposiciones relativas a la estabilidad laboral, se observa:
El artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, reza:
“Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa.
Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación.
Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos.”
De esta manera el legislador quiso proteger del despido injustificado a los trabajadores que tuvieran una antigüedad mayor de 3 meses, no fueran personal de dirección y sean trabajadores permanentes, así como a los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada en los términos indicados en al norma sustantiva, excluyendo expresamente, entre otros, a los trabajadores eventuales y ocasionales; y además, en criterio de este sentenciador, expuesto en varias oportunidades, los trabajadores a que alude el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo –traslado del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogado.
La cuestión a dilucidar está en precisar cuándo un trabajador es permanente, o cuándo, por contraposición, es eventual u ocasional.
El artículo 113 de la Ley Orgánica del Trabajo, dice:
“Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un período de tiempo superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e ininterrumpida.”
Y el artículo 115 eiusdem, reza:
“Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.”
Del texto de las disposiciones mencionadas supra, se desprende ciertamente que el legislador quiso darle protección a aquellos trabajadores que de manera continua tienen derecho a mantener una fuente de trabajo; que de forma constante y segura realizan la labor para el patrono, a diario, constantemente, no dependiendo el trabajador de que lo llame el patrono y no dependiendo el patrono de que el trabajador quiera trabajar.
Son permanentes aquellos trabajadores que una vez iniciada la relación de trabajo cuentan con mantenerse en su trabajo de manera continuada porque así lo exige la actividad que presta o bien por las temporadas en las cuales se presta ese servicio.
Una empresa de trabajo continuo o por temporada no requiere estar llamando a sus trabajadores para ofrecerles trabajo, cuando lo hay, y esperar a que el trabajador acepte o rechace la oferta ocasional o eventual; ni que los laborantes llamen a la empleadora para enterarse si hay o no disponibilidad para la labor. Cuando estamos frente a estos supuestos, no podemos concluir en que son trabajadores permanentes, se trata en estos casos de trabajadores eventuales, ocasionales, en cuyo caso al terminar la labor encomendada cesa la relación.
Quien suscribe la presente sentencia, desempañando el cargo de Juez del Juzgado Superior Quinto del Trabajo de esta Circunscripción Judicial –hoy extinto-, en fecha 05 de febrero de 2003, decidió:
“El artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, transcrito en precedencia, establece que para calificar una actividad laboral como ocasional o eventual, las tareas o actividad no se cumple regularmente, ni en forma continua y ordinaria, por lo que al realizar esa tarea irregular, descontinua, extraordinaria, cesa la labor, finaliza la prestación de servicios.
Doctrinariamente, el trabajador ocasional no cumple una actividad normal de la empresa y realiza su actividad para cumplir una función específica, que al lograrse finaliza las prestaciones, como sería sustituir a una persona temporalmente en su período vacacional o realizar una instalación o reparación de una maquinaria. No se trata ni debe confundirse con el trabajador temporal, que labora ordinariamente, regularmente aunque por lapsos idénticos cada año, como es el caso de los trabajadores de cosechas o de períodos de turismo, o deportistas.” (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 196, p. 55).
Ahora bien, de la declaración rendida por los testigos promovidos por la accionada, interrogados y repreguntados, se desprende, indubitablemente, que el actor prestaba su labor bajo la condición de laborar cuando fuere llamado por estar pendiente de cubrir el patrono un acto que requería la participación laboral del demandante, y éste aceptaba la oferta; o que era el propio demandante quien llamaba a la demandada para enterarse del requerimiento de atención de algún evento o servicio; que no había obligación del patrono de llamarlo para ofrecerle trabajo, ni del laborante para aceptar la oferta de trabajo.
Los trabajadores eventuales de este tipo de actividad comercial no están sometidos a la presentación ante el patrono, para que éste utilice la energía laboral del trabajador; no se causan salarios por estar dispuesto a trabajar y el patrono no los llamen a laborar, es potestativo de ambos que se preste el servicio.
En conclusión, la actividad del actor, si bien se encuadra dentro de una relación laboral, no puede calificarse como permanente a los efectos de gozar de la estabilidad consagrada en el artículo 112 copiado supra; por el contrario, es una relación típicamente eventual, que lo excluye expresamente de la aplicación de la institución de la estabilidad consagrada en el Capítulo VII, del Título II de l Ley Orgánica del Trabajo.
En otro orden de ideas, en el presente caso, para el supuesto que el trabajador no fuera eventual sino permanente, habiendo rechazado la parte demandada el despido, no consta en autos prueba del mismo, lo que indubitablemente obligaría a declarar sin lugar la solicitud de calificación de despido, aunque por otros motivos.
Consecuente con lo expuesto, confirmando la sentencia apelada, se declara sin lugar la apelación y sin lugar la solicitud de calificación de despido interpuesta por la parte accionante. Así se decide.
Como el actor con esta sentencia se entera de la imposibilidad de continuar con la relación de trabajo, al no ser posible el reenganche, al quedar ésta firme, podrá ocurrir por ante los Tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones sociales que pudieran corresponderle por la prestación del servicio, si fuera el caso.
Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora y SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano Milton Manrique Estupiñán contra las empresas Agencia de Festejos San Antonio, C. A. y Servicios de Mesoneros San Antonio, C. A., partes identificadas a los autos.
Se confirma el fallo apelado. Se condena en las costas del juicio a la parte actora, al resultar totalmente vencido, a tenor de lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que gozara de la exención establecido en el artículo 64 eiusdem.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil siete (2007).
EL JUEZ
JUAN GARCÍA VARA
LA SECRETARIA
GLEIBER MEZA
En el día de hoy, veintitrés (23) de abril de dos mil siete (2007), se publicó el presente fallo.-
LA SECRETARIA
GLEIBER MEZA
JGV/gm/mb.-
ASUNTO N° AP21-R-2007-000395
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