TSJ Regiones - Decisión

GADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO DEL TRANSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUARICO, San Juan de los Morros, Veinticuatro (24) días del mes de Abril del año Dos Mil Siete (2.007).

197° y 148°

Actuando en sede de Protección

EXPEDIENTE N° 6159-07

MOTIVO: DIVORCIO

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano ALIFF ROJAS MAXIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.799.573.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados en ejercicio ALEJANDRO YABRUDYS FERNANDEZ Y GILBERTO CARDIER A., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.846 y 36.810 respectivamente, DOMICILIADOS EN San Juan de los Morros el Primero y Caracas el Segundo, titulares de las cédulas de identidad números 7.297.743 y 6.352.086 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadana GARCIA BRITO MARLENE JOSEFINA, venezolana, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad N° 7.289.248.

.I.

En fecha 20 de marzo de 2007, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial se pronunció sobre las medidas solicitadas en la demanda de divorcio presentada por el ciudadano MAXIMO ALIFF ROJAS y en su segundo aparte de dicho auto resolvió: “…En cuanto a “…que ante la disolución del vinculo matrimonial petitum de este libelo, lo procedente es solicitar la partición de la comunidad de los bienes fomentados en los 14 años y 6 meses de matrimonio y para ello procedo a describir los bienes en la forma siguiente…”; este Tribunal Niega dicha solicitud por improcedente, ya que el artículo 173 del Código Civil Venezolano, señala la oportunidad para disolución y la liquidación de los bienes del matrimonio, el cual debe tener lugar después de declarada la disolución del vinculo matrimonial; siendo además que los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente no son competentes para realizar la partición de los bienes correspondientes a la comunidad conyugal, tal como se desprende del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, situación que es ratificada por el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala Constitucional del 18 de abril del 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que establece: “…conforme a la Resolución N° 1030 del 08 de agosto de 1991, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.779 del 19 de agosto de 1991, la partición de la comunidad de bienes esta atribuida a los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, cuyo procedimiento Civil, y como se desprende del artículo 777 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente….lo relativo a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, independientemente de la existencia o no de hijos menores habidos en el matrimonio, no esta previsto como asunto de su competencia…”.

La parte solicitante de la medida por no estar de acuerdo a la decisión apela de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; solicitando así la remisión a esta Superioridad de las copias certificadas de todos los folios del expediente principal así como del cuaderno de medidas, para un mejor estudio de las actas; las cuales llegaron a esta Alzada dándosele entrada mediante auto de fecha 11 de abril del año en curso, fijándose así el lapso para el acto de formalización que tuvo lugar el día 18 de Abril de 2.007. Realizada la audiencia, y llegada la oportunidad para que esta Alzada se pronuncie al respecto:

.II.

Llegan los autos a ésta Superioridad, producto del Recurso de Apelación interpuesto por la Actora en contra del fallo que define el cuaderno cautelar emanado del Juzgado de la Recurrida, Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 1, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 20 de marzo de 2007, en relación a la negativa de las medidas cautelares solicitadas, todo ello de conformidad con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que concede un medio de gravamen en contra del fallo que define la instancia cautelar.

Ahora bien, llegada la oportunidad para la formalización recursiva, la Actora – Recurrente plantea ante ésta instancia A Quem, como punto previo, la existencia de un desorden procesal en la sustanciación del Cuaderno Cautelar y por ende una violación al Debido Proceso de rango Constitucional, al expresar: “… En primer lugar esta representación judicial, debe advertir ante ésta Superioridad la subversión al debido proceso por parte del honorable juez de la instancia, cuando oída la apelación en un solo efecto envía el original del cuaderno de medidas evitando que el actor en cualquier estado y grado de la causa solicite una nueva medida como a lo cual interfiere en ese derecho fundamental cual es el derecho a la defensa …”. Ante tal alegato, debe ésta Alzada escudriñar, que el “Debido Proceso” (Due Process of Law), se encuentra definido por la Doctrina más exquisita, encabezada por el Procesalista Español IÑAKI ESPARZA LEIBAR (El Principio del Debido Proceso. Ed. J.M. Bosch. Barcelona. 1995, pag 166), como: “Aquel que permite que la tutela judicial sea efectiva, vale decir, es todo proceso que garantice que no se produzca indefensión”. Para ésta Alzada del Estado Guárico, ese Proceso Justo, Proceso Debido o Debido Proceso, al que alude el artículo 49 de nuestra Carta Magna, no sólo debe garantizarse en el conjunto del procedimiento, sino en cada una de sus fases. Por ello, es posible la existencia de violaciones al proceso justo, cuando se subvierte el orden procesal y se conculca el acceso a la defensa, no solo en el Cuaderno Principal de la Sustanciación del Iter Perentorio o de fondo, sino en la sustanciación de los Iter incidentales, in limine, como podría ser el caso específico del Cuaderno Cautelar.

En el caso sub lite , la recurrente – actora, denuncia el supuesto facto de la remisión, por parte del A quo, del Cuaderno Cautelar al A Quem, lo cual, -en su decir-, le conculca el derecho de solicitar en la instancia recurrida, el decreto de nuevas Medidas Cautelares. Sin embargo, para ésta Alzada, es claro, que la sustanciación del recorrido procesal, debe hacerse en la forma por demás preestablecida en la Ley Adjetiva, que en el caso de autos, encuentra su expresión en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en su artículo 466, establece: “… la resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto.”, y para tal sustanciación, la Ley Orgánica Especial, remite al Código de Procedimiento Civil, al reseñar en el artículo 451 ibidem, lo siguiente: “ Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil … en cuanto no se opongan a las aquí previstas …”, por lo cual, existe una remisión expresa (legal) al Código Adjetivo, en cuyo articulado debemos encontrar cuál es la forma debida – Debido Proceso – en la sustanciación de la apelación, en el sólo efecto devolutivo que ordena oir, para garantizar el doble grado de conocimiento, el artículo 466 in fine.

En efecto, el Título VII, De Los Recursos; Capitulo I, De la Apelación, en su artículo 295 ejusdem, consagra la “Remisión del Cuaderno Original, en caso de la apelación en efecto devolutivo”, al expresar:

“Admitida la apelación en el sólo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copias de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquéllas que indique el tribunal, a menos que la cuestión apelada se está tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el cuaderno original.”

De manera que, es clara la Legislación Procesal, en el sentido de que, siendo el cuaderno cautelar un cuaderno autónomo, su sustanciación es independiente y esa independencia, es la que lleva al artículo up – supra citado a oír la apelación en el sólo efecto devolutivo, pero remitiendo el cuaderno cautelar. La Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, ha aceptado en base a ello, la admisibilidad inmediata del recurso de casación para las sentencias que decidan las incidencias que ponen fin a la solicitud de las medidas preventivas, por cuanto al ser esas incidencias autónomas, tramitadas por cuaderno separados, sin que la articulación sobre las mismas suspendan el curso de la demanda principal, hace que esa decisión cautelar, que en definitiva recae, puede asimilarse a una verdadera sentencia definitiva, por lo cual, se remite el cuaderno cautelar, debiendo verificarse, que lejos de violar el debido proceso, la instancia recurrida, dio cumplimiento al artículo 49 supra de la Carta Política de 1999, al artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la Legalidad de las formas procesales y al artículo 295 ejusdem referido a la sustanciación de la apelación en un solo efecto del cuaderno cautelar y el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así, se establece. Aunado a ello, el alegato del recurrente, en relación a que la remisión del cuaderno cautelar a la Alzada, le impide solicitar nuevas medidas cautelares, además de ser un hecho futuro e incierto, en nada impediría, que de darse el caso, se aperturara un nuevo cuaderno para sustanciar la nueva medida solicitada, sin que ello conculque o menoscabe el derecho de las partes.

Ahora bien, entrando en forma perentoria al conocimiento que, conforme al principio “Tamtun Apellatum, Cuantum Devolutum” se trasmite a ésta Superioridad, en virtud del contenido del Medio de Gravamen (Apelación), ejercido por la Actora, observa ésta Alzada que la recurrente, actuando ante la instancia A Quo, solicitó, en el presente juicio de Divorcio, como medida cautelar, la partición de los bienes habidos en la comunidad conyugal, al expresar: “… que ante la disolución del vínculo matrimonial petitum de este libelo, lo procedente es solicitar la partición de la comunidad de bienes fomentados en los 14 años y 6 meses de matrimonio y para ello, procedo a describir los bienes en la forma siguiente …”. Solicitando asimismo, que se liquide y se le adjudique en plena propiedad, la mitad, es decir el 50%, de las acciones de la empresa CASA CASTILLO C.A.; solicitudes éstas que fueron negadas por la recurrida en los numerales SEGUNDO y TERCERO, del fallo que define el cuaderno cautelar de fecha 20 de Marzo de 2007, expresando como fundamento que: “… la partición de la comunidad de bienes está atribuída a los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil…”. Para esta Alzada, no cabe duda de que en materia de divorcio, el régimen cautelar establecido en el artículo 191 del Código Civil, no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto con gran amplitud. En efecto, éste poder cautelar general no tiene las limitaciones del Procedimiento Civil Ordinario, por estar interesado el Orden Público y la Protección de la Familia. Se constata del artículo 199 Ejusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de éste procedimiento especial, se preservan los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En esos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualesquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191 ibidem, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan.
Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga, “verbi gracia”, el ordinal 3° del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estimen conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, todo ello a los fines de garantizar un Estado Social de Derecho y de Justicia y preservar en la disolución de la familia, la protección de los seres que lo integran, por ser materia de Orden Público, elementos éstos que contradicen lo alegado por el recurrente de la posibilidad que tiene el actor de seguir enajenando, disipando y disponiendo de los bienes de la comunidad conyugal. Pues como se dijo con antelación, el poder cautelar general del Juez de divorcio, evita que tal circunstancia pueda acaecer durante la sustanciación del iter procesal.

Tales medidas cautelares nominadas o innominadas, nada tienen que ver con la posibilidad de que se pueda decretar la partición de bienes en un juicio de divorcio que se sustancia ante un Tribunal de Niños y Adolescentes, pues debe esta Alzada manifestar que la Sala Constitucional, ha sido clara al expresar que la competencia para la partición de bienes conyugales es del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, tal criterio fue expuesto por la referida Sala en Sentencia del 26 de Abril de 2.004, N° 687 (J. M. Da Silva en Amparo) con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO J. GARCIA GARCIA, señalando: “…conforme al criterio expuesto, la partición de bienes en comunidades, bien sea conyugal o concubinaria, es una acción de naturaleza civil, cuya competencia o razón de la materia corresponde a la Jurisdicción civil, y aún cuando en ella estén involucrados indirectamente menores de edad, la competencia especial no prevalece en éstos casos, por cuanto no están afectados los derechos o Garantías que están previstos en la Legislación Especial de Menores…”, por todo lo cual, esta Alzada debe desechar, la excepción relativa a la solicitud de partición consistente en la competencia del Tribunal que declaró el divorcio (Niños y Adolescentes), para declarar asimismo, la disolución y partición de la comunidad matrimonial.

Siendo el caso, que el referido Juzgado de Niños y Adolescentes no podía pronunciarse sobre la referida partición de bienes que conforman la comunidad conyugal, en los términos y premisas formulados por la Actora en su escrito de solicitud de medidas, pues estaría usurpando de haberlo hecho, funciones que no le son propias al mencionado Juzgado de Protección, sino a un Tribunal con competencia en materia Civil, de conformidad con lo establecido en el Artículo 173 del Código Civil, y fundamentado en el Artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación al Derecho Constitucional que tienen los justiciables de ser juzgados por sus jueces naturales.
En efecto, corresponde examinar a la Jurisdicción Civil Ordinaria, cuál es la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, todo ello a los fines de dar cumplimiento al Debido Proceso. Sobre la incompetencia de la jurisdicción especial de menores, para resolver asuntos relativos al régimen patrimonial-matrimonial, en aplicación íntegra de la Doctrina recién esbozada, en cuanto al contenido del derecho a ser juzgado por el Juez Natural, debe señalarse que conforme a la Resolución N° 1.030 del 08 de Agosto de 1.991, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 34.779 del 19 de Agosto de 1.991, la partición de la comunidad de bienes está atribuida a los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, cuyo procedimiento lo regulan los Artículos 777 y siguientes del Código Adjetivo, y como se desprende del Artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, lo relativo a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal, independientemente de la existencia o no de hijos menores habidos en el matrimonio, no está previsto como asunto de su competencia.
Aunado al criterio anterior, no podía la recurrente solicitar la partición de bienes conyugales en el referido procedimiento anterior, en virtud de que para el momento de la solicitud del divorcio, el vinculo matrimonial aún existía por tanto, es nula o inexistente la pretendida partición que alega la excepcionada, pues ésta debe ser solicitada y declarada por un Tribunal Civil, pues el Artículo 173 del Código Ejusdem, prohíbe la disolución y liquidación de la comunidad de bienes de manera voluntaria, y en el procedimiento de divorcio salvo, por declaración de nulidad de matrimonio, por la declaración de ausencia, por la quiebra de unos de los cónyuges y por la separación judicial de bienes. Estas causales no dependen de la voluntad de los cónyuges, ni pueden otorgarse en el iter procesal; son causales objetivas, legales y taxativas. Por tanto, en criterio de ésta Superioridad Guariqueña, es nula toda solicitud de medida cautelar, y disolución, liquidación de la comunidad de bienes que sea realizada por el Tribunal de Niños y Adolescentes, bien sea como expresión de la voluntad de los cónyuges, o como solicitud cautelar salvo que ella se formule, tal como lo señala expresamente el Artículo 173 del Código Civil. Así lo ha establecido nuestra Sala de Casación Civil, en Sentencia de fecha 21 de Julio de 1.999 (caso: LOURDES TRINIDAD MUJICA contra ADOLFO JOSE MARIN), ratificada en Sentencia de fecha 22 de Junio de 2.001, con ponencia de Magistrado FRANKLIN ARRIECHI, Sentencia N° 0158 (A. N. CASTILLO contra N. C. ARAQUE), donde se expresó:
“…expone la recurrida que por aplicación de lo dispuesto en el Artículo 173 del Código Civil, todo pacto que se celebre sobre Partición de la Comunidad Conyugal antes de ser disuelto el vínculo matrimonial es nulo. Por ello, concluye, dado que al presentarse la solicitud de declaratoria de divorcio con base en el Artículo 185-A de ese mismo Código, no puede considerarse disuelto aún el matrimonio, el convenio que la misma contenga sobre partición, como es el caso del Pacto cuya ejecución constituye el objeto del presente juicio, es nulo y carente de valor y efectos…”
Es en base a la doctrina antes expuesta, es que la supuesta partición solicitada por el cónyuge antes de la disolución del vínculo matrimonial no puede tener validez, ni efectos procesales de ningún tipo, observándose también, en criterio de esta Alzada, que para evitar que se extorsione o se engañe a un cónyuge para lograr el divorcio, mediante concesiones matrimoniales, surgió el Artículo 173 del Código Civil, el cual, al referirse al régimen patrimonial de los cónyuges, es de Orden Público y señaló una fecha para la disolución y liquidación de la comunidad, la cual debe tener lugar después de declarada la disolución matrimonial; es por todo ello, que mal puede tener validez la solicitud de medidas cautelares o solicitud de partición anticipada, realizado ante el Tribunal de Niños y Adolescentes.

Ahora bien, como lo sostiene el Maestro FRANCISCO LOPEZ HERRERA (Anotaciones sobre Derecho de Familias. Paginas 515 a la 519), durante la vigencia del régimen patrimonial-matrimonial, existe en relación con los bienes comunes, una situación especial y particular, que constituye precisamente la comunidad de gananciales; una vez desaparecido aquél, esa comunidad de carácter sui generis es sustituida por una situación de indivisión o de comunidad ordinaria de los cónyuges o ex – cónyuges, respecto de los bienes que le pertenecen de por mitad, situación que persiste hasta tanto se liquide la comunidad, esto es, se lleve a cabo el conjunto de operaciones necesarias para determinar primero y luego satisfacer, los derechos y obligaciones de los ex – cónyuges. La referida liquidación culmina con la partición o división de los bienes comunes que, no es sino la atribución exclusiva a cada uno de los comuneros de determinados bienes que representan el equivalente de su correspondiente mitad sobre la masa total y en el caso de autos, no puede solicitarse la partición de bienes en un juicio de divorcio, que no ha concluido con la declaración de extinción del vinculo matrimonial, y donde el Tribunal de Niños y Adolescentes, es incompetente para realizar tal actividad jurisdiccional, todo ello a los fines de garantizar el Debido Proceso y el derecho al Juez Natural, ambos de Rango Constitucional, por ello, se declara sin lugar la apelación ejercida sobre los puntos SEGUNDO y TERCERO del fallo recurrido, al ser improcedente tal solicitud y así, se establece.

Asimismo, en el punto QUINTO del fallo recurrido, observa ésta Superioridad, que ante la solicitud de la recurrente de que decrete: “ … medida cautelar innominada de ADMINISTRACIÓN DE TODA LA ACTIVIDAD COMERCIAL REALIZADA EN EL EJERCICIO ECONÓMICO JULIO 2005 – JUNIO 2006 DE LA Casa Castillo C.A, así como de los siguientes ejercicios fiscales y con ello se determine a través de una auditoria contable los resultados de ganancias y pérdidas y su posterior repartición de los superavit …”, el fallo de la A Quo, negó tal solicitud, expresando: “ … la misma corresponde a un juicio distinto al que se está llevando …”. En el caso sub lite, se solicita el decreto de una Medida Cautelar Innominada, referida a determinar el superavit del ejercicio fiscal Casa Castillo de Julio 2005 hasta Junio 2006. Ahora bien, las Medidas Cautelares innominadas, han sido definidas, siguiendo al Maestro ARÍSTIDES RANGEL ROMBERG (Medidas Cautelares Innominadas, Pág. 91), como: “Aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez, según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Definición que complementa el Procesalista Merideño, Profesor ABDÓN SANCHEZ NOGUERA (Las Medidas Cautelares Innominadas en la Legislación Venezolana. Conferencia dictada en los Cursos Vacacionales de Derecho entre el 9 y 12 de Septiembre de 1992), donde definió a las Medidas Innominadas como: “ Aquellas que puede dictar el juez atendiendo a las necesidades del caso, sino existiese una ley específica que satisfaga el aseguramiento y que están dirigidas a aseguras la efectividad y el resultado de la medida preventiva típica que hubiere decretado, o evitar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de las partes, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos o adoptando providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”. Tales Medidas Cautelares Innominadas, están consagradas en nuestra Legislación Adjetiva de 1986, específicamente en el artículo 588, parte in fine y Parágrafo Primero, que establecen:

“ … Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y el resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir…”

Como puede observarse de la lectura del artículo supra citado, las Medidas Cautelares Atípicas, tienen una serie de requisitos de procedencia, dentro de los cuales se encuentran los establecidos en el artículo 585 ibidem, relativos al Periculum in mora (Peligro en la demora) y Fomus Bonus Iure (Olor del Buen Derecho); pero además requiere la existencia de un requisito adicional, conocido en Doctrina como Damnus o Periculum in Temerii (Daño Temido), es decir, que su decreto u otorgamiento deriva, aparte de la existencia de los requisitos de las medidas nominadas, de la existencia de un peligro específico y concreto de daño, porque existe un fundado temor de que una de las partes pueda causar una lesión a los derechos de la otra. En el caso de marras, examinada la solicitud cautelar, referida a: “… una auditoria contable los resultados de ganancias y pérdidas y su posterior repartición de los superavit …”, no observa ésta Alzada, el alegato del Actor, del daño temido, en el sentido de que no pueda la referida empresa garantizar el pago, de haberlo, del supuesto superavit acaecido entre los meses de Julio 2005 a Junio 2006. Tal criterio, ha sido expresado reiteradamente por las Salas de nuestro Máximo Tribunal, al señalar: “… De allí que, de acuerdo con la norma precedentemente comentada, si se da la previsión del artículo 585 ejusdem, de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iure), el juez puede acordar la medida preventiva que estime adecuada para el caso sí, además de las dos (02) circunstancias expresadas en el parágrafo primero del artículo 588 hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra …” ( Corte Suprema de Justicia. Sala Político – Administrativa, Sentencia del 07 de Diciembre de 1994. Marítima Andina contra C.A. Venezolana de Navegación. Exp.- 10.495). Por lo cual, al no existir, nisiquiera, el alegato del recurrente, en relación a cuál es el daño temido, no es menester entrar al análisis probatorio, pues al no constar en autos el alegato del daño, mal podría probarse y así, se establece.

De la misma manera, procede el recurrente a solicitar Medida de Embargo, sobre un bien inmueble, descrito como Edificio María Auxiliadora, ubicado en la Avenida Miranda, Nro 30 de San Juan de los Morros, Estado Guárico, así como los frutos de alquiler de un apartamento y local, el cual, -según expresa el Actor-, fue construido con dinero de la comunidad, según consta de Título Supletorio evacuado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 30 de Abril de 2003. Ahora bien, ante tal alegato del Accionante – Apelante, observa quien aquí decide, que es característica fundamental, para el decreto de las Medidas Cautelares, la existencia del Principio Dispositivo, en virtud del cual, el Juez puede acordar las Medidas Cautelares, siempre que estas sean solicitadas por las partes: “Nemo Iudex Sine Actore” (Artículo 11 del Código de Procedimiento Civil). En efecto, la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de fallo de fecha 15 de febrero de 1995, expresó: “… Esta materia – la cautelar -, ha sido siempre normada por el principio dispositivo que impera como regla general en el ámbito del derecho procesal patrimonial. En una sola frase: jamás el orden público ha sido argumento para marginar la regla de la instancia de parte, corolario del principio dispositivo, del campo de las providencias cautelares…”. Por lo cual, es evidente, que el Juez de Instancia puede acordar o negar una medida cautelar, siempre previa solicitud de parte. En el caso Sub Judice, el Actor solicita el “Embargo de un Inmueble”, lo cual contraría la naturaleza misma de la Medida Cautelar Típica, pues como establece el artículo 588 Ejusdem, en su encabezado, el Juez puede decretar: El Embargo de Bienes Muebles. Por lo que el embargo, es una medida cautelar típica, que pretende la sustracción de los atributos del derecho de propiedad – ius abutendi, fruendi et utendi – (usar, disfrutar y disponer de la cosa mueble); por lo cual, el embargo sólo se decretará sobre bienes muebles en la etapa de cognición, por lo cual, debe desecharse la solicitud de embargo de un edificio (bien inmueble) y así, se decide. Aunado a ello, el Actor – Recurrente solicita el embargo de cánones de arrendamiento, derivados del inmueble en referencia, cuya propiedad, deriva de un Título Supletorio. Para ésta Alzada, conforme al artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares sólo podrán decretarse sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren. En el caso en comento, se solicita sobre el canon de arrendamiento de un inmueble que, por efecto de un Título Supletorio, el Actor atribuye en propiedad a la Accionada, Titulo Supletorio éste el cual cursa sin registrar en copia certificada. Ahora bien, es completamente cierto que la propiedad de los inmuebles se constata, conforme al artículo 1.920.1, a través de un título registrado. Al no existir en autos un Título Registrado del inmueble descrito como Edificio María Auxiliadora, ubicado en la Avenida Miranda, Nro 30 de San Juan de los Morros, Estado Guárico, cuya propiedad se atribuye a la Accionada, mal podría decretarse una medida cautelar innominada de retención del 12,5% de los cánones de arrendamiento de un inmueble cuya propiedad no es de la Actora, ni consta su carácter de Arrendadora, se encuentra probado a los autos. En efecto, Como lo indica el Procesalista Zuliano, ANGEL FRANCISCO BRICE, (El Titulo Supletorio. Derecho Civil Venezolano Posesión e Interdictos. Ediciones Fabreton. Caracas, 1.991, Pág. 712). Esta institución contenida en el Artículo 936 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, denominada “Justificaciones para Perpetua Memoria” o “Justificativo Ad Perpetuam”. Tiene como finalidad las diligencias dirigidas ha demostrar algún hecho o algún derecho propio del interesado. De acuerdo con nuestro Código Procesal, el objeto de estas justificaciones es amplísimo, porque tienden ha demostrar hechos propios del solicitante, no hay restricción, salvo, naturalmente, aquellas referentes a hechos que choquen contra la moral, las buenas costumbres, o el orden público. Ratifica lo dicho el contenido del Artículo 937 del Código Adjetivo Civil, al facultar al Juez, ha decretar, mientras no haya oposición, las peticiones encaminadas a que se declaren tales justificaciones bastantes “Para Asegurar la Posesión o Algún Derecho”. Por consiguiente; todos los derechos susceptibles de formar parte de nuestro patrimonio están dentro del radio de la Ley, por lo que son materias de éstas informaciones Ad Perpetuam, y donde las llamadas de dominio, son destinadas ha obtener la declaración de la posesión.

Para LESSONA, CARLOS (La Prueba en el Derecho Civil, Tomo IV, Pág. 365), establece que las memorias Justinianeas, encuentran su base del reconocimiento del examen para futura memoria, del Derecho Romano obra la cual, desarrolla el Derecho Canónico, llegando según nos indica HUGO ALSINA (Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo I, Pág. 230), a las Partidas, y de allí a la Ley de Enjuiciamiento Española, que en su Artículo 502, Expresa:”…cuando el actor se exponga a perder su derecho por falta de justificación, podrá pedir al Juez, y éste decretará, examinados que sean los testigos, el estado de las circunstancias referidas”. En Venezuela el Código Arandino de 1.834, establece por primeras vez las denominadas: “Justificaciones Ad Perpetuam”, llegando así a nuestro actual Código de Procedimiento Civil de 1.986; de la misma manera, se encuentran consagradas en el Código de Procedimiento Civil Italiano de 1.940, en su Artículo 201; en el Código de Procedimiento Alemán, bajo la denominación de “Aseguramiento de la Prueba”; en la Ordenanza Francesa de 1.667, tal cual nos lo expresa BONNIER (Tratado Teórico y Practico de las Pruebas en el Derecho Civil y Penal, Tomo I, Pág. 386); así como en el Código de Procedimiento de la Provincia de Buenos Aires; en el Código de Procedimiento Civil de Brasil; y en el Código de Procedimiento Civil de México del 27 de Marzo de 1.943.

Tales Títulos, siguiendo a la ya vieja Corte Federal de Venezuela, antigua Corte Suprema de Justicia y actual Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia del 29 de Julio de 1.955, nos expresó, que los Títulos Supletorios, son aquellas informaciones judiciales, que en el caso de dominio (Posesión), varios testigos declaran bajo juramento, que el solicitante ejerce posesión legítima, pero tomando en consideración siempre, que dichos títulos son incapaces de trasladar la propiedad, y de permitir adquirirla.

En relación a la naturaleza jurídica de dichas “Justificaciones Ad Perpetuam”, el Procesalista Guariqueño LUIS SANOJO (Exposición del Código de Procedimiento Civil, Pág. 445), señala que su naturaleza es de documento autentico que sirve única y exclusivamente para legitimar la posesión de la cosa; sin embargo, para esta Alzada Guariqueña, siguiendo al Maestro ARMINIO BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo VI, Pág. 465), y al Procesalista Venezolano FEO FEO (Estudios Sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo III, Pág. 244), así como al Profesor de la Facultad de Derechos y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, EDUARDO J. COUTURE, considera que los Títulos Supletorios “ni son Títulos, ni suplen nada”. En efecto, sin las garantías del contradictorio, no es posible que dicha instrumental considere válidamente probado el hecho posesorio, pues éste documento no puede ser una información Ad Perpetuam, ya que es practicada sin la citación de terceros, cuyo dominio se pretende, no pudiendo perjudicar a éstos y por tanto no justifica la propiedad.

En efecto, ha sido criterio de esta Superioridad siguiendo el criterio sustentado por el Magistrado Dr. CARLOS OBERTO VELEZ, a través de Sentencia N° 0100, de fecha 27 de Abril de 2.001, emanada de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que el titulo supletorio, no es documento suficiente para probar y justificar el derecho de propiedad, es decir, no constituye un elemento de convicción suficiente sobre la propiedad de un inmueble; dicho titulo, a pesar de estar protocolizado, no pierde su naturaleza extrajudicial, por lo que carece de valor probatorio en juicio, pues tal titulo supletorio está circunscrito a los dichos de los testigos que participaron en la conformación extra Litem del justificativo para perpetua memoria, por lo que el mismo, para que tenga valor probatorio, tendrá que exponerse al contradictorio, mediante la presentación de aquellos testigos para que ratifiquen sus dichos, y de esta forma ejerza la parte contraria, el control sobre dicha prueba. Al no ser el Título Supletorio el medio conducente para probar la propiedad del inmueble sobre cuyos cánones se solicita el embargo, y al no probarse el carácter de arrendadora de la Actora, tal solicitud debe desecharse y así, se establece.

Por último, en relación al Numeral SEPTIMO, del fallo recurrido, observa ésta Superioridad, que el Actor – Recurrente solicitó ante el A Quo, medida de prohibición de Enajenar y Gravar, sobre un cúmulo de inmuebles, cuya propiedad atribuye a su cónyuge, derivada de: “… declaración sucesoral Nro.- 996271 de fecha 29 de septiembre de 1.999 …”. Una vez más, debe ésta Alzada reiterar, el contenido normativo del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:

“Ninguna de las Medidas de que se trata éste Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren…”

En efecto, solicita el recurrente del Tribunal de la recurrida, el decreto de Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre bienes inmuebles cuya propiedad de la Accionada sustenta en una declaración sucesoral. Es conveniente reiterar, que la propiedad se prueba, de conformidad con el artículo 1.920.1 del Código Civil, con una instrumental pública registrada, así, como el contenido del artículo 1.924 Ibidem, que establece que los documentos, actos y sentencias que la ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registradas, no tienen ningún efecto contra terceros que, por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. Por otro lado, señala la norma que cuando la ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de pruebas, salvo disposiciones especiales. Por lo tanto, la declaración sucesoral, no es titulo que acredite propiedad y por lo tanto no pueden decretarse medidas sobre bienes que no sean propiedad de aquellos contra quien se ejecuten, por lo cual debe declararse sin lugar el presente recurso de apelación y así, se establece.

En Consecuencia

III.

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la Apelación intentada por la parte Actora ciudadano ALIFF ROJAS MAXIMO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.799.573. Se CONFIRMA el auto recurrido, emanado del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Sala de Juicio. Juez Unipersonal N°1, con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 20 de Marzo de 2.007, en relación a la negativa de las Medidas Cautelares nominadas e innominadas, solicitadas y negadas por la recurrida en los Numerales SEGUNDO, TERCERO, QUINTO, SEXTO y SEPTIMO, del referido fallo. Se NIEGAN, las medidas solicitadas, relativas a la partición de los bienes de la comunidad; la medida cautelar innominada de determinación contable del superavit de los meses de Julio de 2005 al mes de Junio de 2006; la Medida de Embargo Preventivo sobre un bien inmueble; el embargo de cánones de arrendamiento y la prohibición de Enajenar y Gravar sobre unos inmuebles cuya propiedad no acredita el Actor, pertenezcan a la Accionada y por ende a la comunidad conyugal.

SEGUNDO: Por la naturaleza de la presente decisión, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al confirmarse en su totalidad el fallo recurrido, se condena a la recurrente al pago de las COSTAS del recurso y así, se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Veinticuatro (24) días del mes de Abril del año Dos Mil Siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-
El Juez Titular

Dr. Guillermo Blanco Vázquez

La Secretaria.

Ab. Shirley Corro B.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria.