TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, Tres (3) de Abril de dos mil ocho (2008)
197º y 149º
ASUNTO: AP21-L-2007-002820
-CAPÍTULO I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JOSÉ LUIS BECERRA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 13.050.710.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Soraya Valero, María Garagorry, Ramón Chacín, Germán Acosta, Miguel Centeno, Rafmary de Lima y Germán Acosta, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 29.193, 40.400, 112.366, 93.923, 93.922, 100.644 y 82.606; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES AIKIDO 2004 C.A, Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 100, tomo 937-A, en fecha 15 de Julio de 2004 e INVERSIONES F2003-10 C.A (Restaurante VIVA VINO WINE BAR) Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 21, Tomo 814-A, en fecha 23 de Septiembre de 2003

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: María Victoria Valdivieso Gámez y Alfredo Enrique Gámez Iniciarte, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 20.083 y 5.201; respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 20 de Junio de 2007, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 25 de Junio de 2007 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió en la misma fecha, ordenando el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 7 de Noviembre de 2007, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en fecha 15 de Noviembre de 2007, ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio.
En fecha 21 de Noviembre de 2007, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente.
En fecha 27 de Noviembre de 2007, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 29 de Noviembre de 2007, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 21 de Enero de 2008 a las 11:00 a.m., acto al cual comparecieron ambas partes, y en vista de la insistencia de la parte demandante en la prueba de informes dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que para la referida fecha no constaba la resulta de la misma en el expediente, este Tribunal en vista de lo solicitado, fijó la prolongación de la audiencia de Juicio para el día 17 de Marzo de 2008 a las 9:00a.m.
En fecha 17 de Marzo de 2008 a las 9:00a.m., tuvo lugar la prolongación de la audiencia de juicio, y de conformidad con la atribución establecida en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Juzgado difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo para el quinto (5) día hábil siguiente a las 8:45a.m, debido a la complejidad del asunto y en dicha oportunidad, este Tribunal de Juicio dictó el dispositivo oral del fallo.
Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-CAPÍTULO II-
ALEGATOS DE LAS PARTES

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representado comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 24 de agosto de 2004, que ingresó a la empresa desempeñando el cargo de Jefe de Barra, que sus funciones consistían en gestionar el departamento de Bar, coordinar el personal, coordinar los pedidos con el Gerente, que laboró en el siguiente horario: de agosto de 2004 a diciembre de 2004 de lunes a sábados de 5:30p.m a 2:00a.m con los domingos libres, de enero de 2005 a septiembre de 2005 de martes a domingo con la siguiente jornada de martes a sábados de 5:30p.m a 2:00a.m los domingos de 11:00a.m hasta las 8:00p.m con los lunes libres; de octubre de 2005 a junio de 2006 de martes a domingo con la siguiente jornada martes a sábados de 10:00a.m a 5:30p.m, los domingos de 11:00a.m hasta las 8:00p.m con los días lunes libres; y de julio de 2006 a marzo de 2007 de lunes a sábados de 10:00a.m a 5:30p.m con los domingos libres.
Que de acuerdo con la ocupación del restaurante, cumplía con un horario corrido, con lo que se puede observar que trabajó horas extras diurnas, nocturnas, jornada nocturna y feriados durante la relación laboral, los cuales nunca le fueron cancelados. Alega que desde agosto de 2004 a abril de 2005, devengó un salario mensual promedio la cantidad de Bs. F 972,24; que a partir de mayo de 2005 a diciembre de 2006 devengó un salario promedio mensual de Bs. F 1.141,31; que a partir de enero de 2007 a febrero de 2007 devengó como un salario promedio mensual de Bs.F 1.533,31 y que a partir de marzo de 2007 devengó como salario promedio mensual la cantidad de Bs.F 1.372,56.
Que en fecha 24 de marzo de 2007 su representado fue agredido físicamente por el ciudadano Jimy Fernández en su condición de Gerente General de las empresas accionadas, por la cual fue a solicitar una calificación de despido por ante los Tribunales laborales, la cual fue admitida por el expediente AP21-S-2007-1362, que en el momento de la audiencia preliminar de fecha 18 de Mayo de 2007 las empresas demandadas ofrecieron cancelar los salarios caídos y solicitar el reenganche del trabajador para el día 21 de mayo de 2007, en virtud de que el mencionado Gerente no prestaba servicios en la sede de la empresa, y su mandante decide no acatar el reenganche en virtud de que el ciudadano Jimy Fernández continuaba ejerciendo su cargo y tuvo el temor comprensible de que éste volviese a agredirlo. En consecuencia de todo lo antes expuesto procede a demandar por los siguientes montos y conceptos:

1. Por concepto de días de descansos y feriados trabajados, la cantidad de Bs.F 5.869,49.
2. Por concepto de días de descanso y feriados incidencia de variable, la cantidad de Bs.F 8.553,64.
3. Por concepto de bono nocturno, la cantidad de Bs.F 4.289,52.
4. Por concepto de horas extras, la cantidad de Bs.F 8.579,04.
5. Por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. F 2.047,62.
6. Por concepto de bono vacacional, la cantidad de Bs.F 1.002,60.
7. Por concepto de utilidades, la cantidad de Bs.F 3.610,97.
8. Por concepto de indemnización por antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 9.605,45.
9. Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 1.235,74
10. Por concepto de diferencia de parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 2.141.14.
11. Por concepto de indemnización de antigüedad establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 4.432,23.
12. Por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F 6.648,35.

Estima la presente demanda en la cantidad de Bs.F 58.014,96, de igual forma solicita que se acuerde el pago de los intereses moratorios y que las cantidades antes demandadas sean indexadas mediante una experticia complementaria del fallo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada admitió los siguientes hechos:
1. Que el demandante comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 24 de agosto de 2004.
2. Los salarios básicos alegados por la parte actora en su escrito libelar, devengados durante la relación de trabajo, 2 puntos sobre el 10% del consumo y propina: Que desde agosto de 2004 a abril de 2005, devengó un salario básico mensual de Bs.F. 350,00 (Bs.350.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que desde mayo de 2005 a Diciembre de 2006 devengó un salario básico mensual de Bs.F. 405,00 (Bs. 405.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que desde enero de 2007 a febrero de 2007 devengó un salario básico mensual de Bs.F. 512,32 (Bs. 512.325,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Que para el mes de marzo de 2007, devengó un salario básico de Bs.F.769,30 (Bs. 769.300,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas.
3. Que el actor en fecha concurrió por ante los Tribunales del Trabajo a solicitar su calificación de despido y alegó como fecha de despido el día 24 de marzo de 2007.

De igual forma niega y rechaza los siguientes hechos:
1. Que no es cierto que el demandante haya prestado sus servicios en condición de jefe de barra, que lo cierto era que prestaba servicios en calidad de mesonero y que a partir del día 10 de octubre de 2006 fue designado como encargado de la Barra en el turno de 5:30 pm. a 12:30 m., jornada con la cual terminó su relación laboral.
2. Que no es cierto que el demandante haya laborado en el horario establecido en el escrito libelar, que lo cierto es que desde el inicio de la relación de trabajo, el actor cumplió una jornada de 9:30ª.m hasta 5:30p.m, es decir una jornada de diurna, que posteriormente a partir del día 10 de octubre de 2006 cuando fue designado como encargado de la barra en el turno desde de 5:30p.m a 12:30ª.m y que con dicha jornada fue que terminó la relación de trabajo.
3. Niega la relación haya terminado por renuncia justificada y que su representada haya incurrido en algún hecho que pudiera darle motivo o razón al demandante para renunciar en forma justificada, ya que lo cierto fue que en la audiencia preliminar referente al asunto de calificación de despido, ambas partes convinieron en la reincorporación del reclamante así como la cancelación de los salarios caídos, de igual forma se convino que la reincorporación se llevaría a cabo el día 21 de mayo de 2007 a las 10:00a.m, sin embargo, el actor no se presentó a cumplir con su reincorporación, motivo por el cual niega las indemnizaciones por despido demandadas.
4. Niega que el actor haya trabajado horas extras nocturnas, así como los días de descanso y feriados y el bono nocturno.
5. Finalmente, niega y rechaza que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencias de vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad y utilidades; pues a su decir, el salario considerado para el cálculo de los mismos es incorrecto.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Aduce la representación judicial de la parte actora que su demanda consiste en el cobro de prestaciones sociales, que existe una discrepancia con el horario del actor, por cuanto de agosto a diciembre el actor prestaba servicios de lunes a sábados, desde enero prestó servicios de martes a domingos, y su último horario fue de 5:30p.m a 2:00a.m. Que su representado fue agredido por el ciudadano Jimy Fernández en fecha 21 de mayo, motivo por el cual inició un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y la relación terminó por cuanto se retiró justificadamente. En cuanto al salario, aduce que existía un salario base, más un 10% por servicios y propinas, que la parte demandada le adeuda horas extras y nocturnas, la bonificación nocturna, que la empresa incumplió con dichos pagos, que fueron cancelados de forma indebida, invoca el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual forma reclama diferencia por utilidades y vacaciones, considera que se tienen que pagar los sábados y domingos. Finalmente, aduce que se le hicieron retenciones al actor por concepto de Seguro Social, siendo que su representado no aparece registrado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le hacían retenciones del 3% sin fundamento, por ende solicitan el pago del 3% y lo correspondiente por Seguro Social.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada alega que el señor Jimy Fernández no despidió al actor, que el 18 de Mayo de 2007 se convino el reenganche del actor y se le cancelaron los salarios caídos, que en fecha 21 de mayo de 2007 el actor no se reincorporó, que objetan el salario integral, por cuanto existe una parte fija y un 10% y que las propinas no deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, que el bono nocturno no es procedente, que los días de descansos no proceden por cuanto su representada se encuentra excepcionada y que el día de descanso se pagó, invoca la sentencia emanada de la Sala de Casación Social caso Hotel Punta de Palma, lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo. Alega que el actor prestaba servicios durante 6 días a la semana, que no existe bono nocturno, debido a que desde un inicio prestó servicios en el día, luego hizo una jornada mixta.

-CAPÍTULO III-
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en concordancia con la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, número 592, de fecha veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil siete, caso HERNÁN REJÓN contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A:

“En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.”

En el presente caso, la parte demandada admitió los siguientes hechos: la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio, es decir el día 24 de agosto de 2004, los salarios básicos señalados por la parte actora en su libelo y devengados durante la relación de trabajo, los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo y la propina, así como, el hecho de que el actor acudió por ante los Tribunales del Trabajo a solicitar la calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos y alegó como fecha de despedido el día 24 de marzo de 2007, por lo cual estos hechos quedan fuera del debate probatorio. Así se establece.

En tal sentido, la presente controversia se circunscribe a determinar los siguientes hechos:

1) El cargo desempeñado por el actor, en vista de que la parte demandada alegó que no era cierto que prestara sus servicios en condición de jefe de barra, que lo cierto fue que prestó sus servicios en condición de mesonero, y que a partir del día 10 de octubre de 2006 fue designado como encargado de la Barra en el turno de 5:30 pm. a 12:30 m., jornada con la cual terminó su relación laboral, por lo cual la parte demandada asumió la carga probatoria de este hecho.
2) El horario, la parte demandada negó el horario señalado por la parte actora en su escrito libelar y adujo que lo cierto era que el actor había cumplido una jornada de de 9:30ª.m hasta 5:30p.m, es decir una jornada de diurna, que posteriormente a partir del día 10 de octubre de 2006 cuando fue designado como encargado de la barra en el turno desde de 5:30p.m a 12:30ª.m, por lo cual, la parte demandada asumió la carga probatoria de este hecho.
3) El motivo de terminación de la relación de trabajo, que a decir del actor fue por renuncia justificada, hecho negado por la demandada, así como la procedencia o no de los conceptos demandados por horas extras, días de descanso, domingos y feriados, bono nocturno, las horas extras nocturnas, así como diferencias por concepto de diferencia de vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad y utilidades, derivados de la incidencia de dichos conceptos en el salario tomado en cuenta por la parte actora.-

-CAPÍTULO IV-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:
Promovió las instrumentales marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J y K, y de igual forma solicitó su exhibición (del folio 81 al 138 de la pieza principal del expediente), recibos de pago a favor del actor. Al respecto este Tribunal deja constancia que la parte demandada en la audiencia de juicio manifestó que dichos recibos son idénticos a los consignados por ella, en tal sentido este Tribunal por aplicación de lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tiene como exacto el texto de los documentos y de los mismos se desprenden lo siguiente:
- De la instrumental marcada con la letra A (del folio 81 al 84 de la pieza principal 1 del expediente, de las mismas se desprenden que la demandada Inversiones Aikido C.A, le pagaba al actor de forma quincenal en el año 2004, un salario fijo de Bs.,F 175,00 más ingresos por puntos, de igual forma deducciones por Seguro Social obligatorio del 4%, por p/f 5,5% por A-H 1% y por retención. Así se establece.
- De la instrumental marcada con la letra B, C, D, E y F (del folio 85 al 126 de la pieza principal del expediente), se evidencia que la demandada pagaba al actor de forma quincenal su salario, comprendido de una asignación fija y por ingresos por puntos, que le realizaban deducciones por seguro social, paro forzoso, retención de ley política habitacional del 3% y por amortización de préstamo personal. Así se establece.
- De la instrumental marcada con la letra G, se evidenció que el actor recibía su salario de forma quincenal, que estaba compuesto por una asignación fija y otra por ingresos por puntos, también se evidencia que le efectuaban deducciones por paro forzoso, por Ley Política Habitacional, retenciones del 3% de igual se desprende que en fecha 15 de diciembre de 2006 el actor recibió la cantidad de Bs.F 56,70 por bono nocturno, en fecha 31 de diciembre de 2006 la cantidad de Bs.F 56,70, en fecha 15 de enero de 2007, la cantidad de Bs.F 56.70, en fecha 31 de enero de 2007 la cantidad de Bs.F 76,84, en fecha 15 de febrero de 2007 la cantidad de Bs.F 76,84, en fecha 28 de febrero de 2007 la cantidad de Bs. F 76,84 y en fecha 15 de marzo de 2007 la cantidad de Bs,F 115,39 todo por concepto de bono nocturno. Así se establece.
- De la instrumental marcada con la letra H, se evidenció que el actor recibió la cantidad de Bs. F 629,62 por concepto de utilidades a razón de 30 días de salario correspondiente al año 2005 y la cantidad de Bs. F 778,38 por concepto de utilidades correspondientes al año 2006 a razón de 30 días de salario. Así se establece.
- De la instrumental marcada con la letra I, se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. F 117,47 por concepto de intereses correspondientes al período del 2 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2005. Así se establece.
- De las instrumentales marcadas con las letras J y K, se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs.F 588,64 por concepto de liquidación de vacaciones, a razón de 7 días por bono vacacional, más 7 días por días de descanso y feriados, más 15 días de disfrute todo correspondiente al período 2004/2005; también se evidencia que recibió la cantidad de Bs.F 668,56 por concepto de liquidación de vacaciones a razón de 15 días de disfrute, más 1 día adicional de disfrute, más 7 días de bono vacacional, más 1 día adicional de bono de vacaciones y 6 días de descanso y feriados. Así se establece.

Promovió la instrumental marcada con la letra L (folio 139 de la pieza principal del expediente), facturas. Al respecto este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencian que se encuentran a nombre de los ciudadanos Ramos Fernando y Yenni Velásquez, quienes no son parte en el presente juicio y no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio a los fines de ratificar los instrumentos mediante la prueba testimonial, motivo por el cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.
Promovió exhibición de los originales de los recibos de pago, las nóminas de salario, del salario del 10%, del horario de trabajo, el libro de horas extras y los originales del control de asistencia. Este Tribunal deja constancia que negó la admisión de dicha prueba por auto de fecha 27 de noviembre de 2007 por no cumplir los requisitos de admisibilidad, y la parte no ejerció recurso alguno, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.
Promovió prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo. Este Tribunal deja constancia que admitió el medio probatorio mediante auto de fecha 27 de noviembre de 2007, y las resultas de dicha prueba no constaban a los autos para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, por su parte la representación judicial del parte actora manifestó que los hechos que se pretendían demostrar con el presente medio ya habían quedado demostrados y no insistió en dicha prueba. Así se establece.
Promovió la prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este Tribunal deja constancia que la resulta de la prueba fue consignada en fecha 18 de febrero de 2008 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, por su parte la demandada manifestó que si había realizado la inscripción del actor no obstante, la Institución no la había procesado, de esta prueba se desprende como fecha de egreso del actor el 21 de octubre de 2003 de la empresa Inversiones 060265 C.A, también se evidencia que las empresas Inversiones Aikido 2004, C.A, Inversiones F-2003 y Restaurant Viva Vino Wine Bar no aparecen registradas en el Instituto. Así se establece.
Promovió la declaración de los ciudadanos Frank Masyrubi Márquez, Ricardo Lacuse y Jesús Anolio Molina. Este Tribunal deja constancia de que únicamente compareció a la celebración de la audiencia de juicio el ciudadano Frank Masyrubi Márquez, quien una vez juramentado con las formalidades de ley, a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora contestó: Que es mesonero, que tiene 20 años, conoce a las partes, que trabajó en la demandada desde noviembre del año 2006, que el actor fue agredido por el ciudadano Jimy Fernández, que el descuento del 3% no aparecía en los sobres de pagos. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandada manifestó que la agresión del actor fue en la caja de la demandada, que el ciudadano Jimy Fernández le iba a dar con un casco al actor, que ellos tenían una buena amistad, que trabajó durante 8 meses en la empresa, que el 21 de marzo fue el actor a reengancharse y como estaba Jimy Fernández en la empresa, no se reincorporó. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio a la presente declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió las marcadas con las letras M y N (folios 140 al 142 de la pieza principal 1 del expediente), fotografías del actor y CD. Al respecto este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que fueron desconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, aunado a ello, aprecia este Tribunal que no consta la autoría de las fotografías ni el del video, a los fines de constatar su autenticidad, motivos por los cuales se desechan del debate probatorio. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:
Promovió la instrumental marcada con el número 1 (folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos del expediente), acta de fecha 18 de mayo de 2007. Este Tribunal le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fue impugnada por la parte actora, y del mismo se desprenden los siguientes hechos: Que en fecha 18 de mayo de 2007, a las 10:00 am. acudieron al Juzgado 33º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas los abogados Ramón Chacín y Noslen Tovar en su condición de apoderados de la parte actora y el abogado Alfredo Gámez por la empresa demandada y de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llegaron a un acuerdo de reenganchar y pagar los salarios caídos los cuales fueron entregados en dicho acto a los apoderados del actor, reenganche que se efectuaría el día 21 de mayo de 2007 a las 10:00 a.m. en la sede de la empresa. Consta igualmente que la Juez verificó las partes actuaron libre de constreñimiento, es decir, de forma voluntaria y que procedió a impartir la homologación al acuerdo, con efecto de cosa juzgada. Así se establece.
Promovió la instrumental marcada con el número 1-A (folio 5 del cuaderno de recaudos del expediente), comprobante de recepción de documento. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y del mismo se evidencia que la representación judicial de la parte demandada consignó diligencia por ante la Unidad de Recepción y distribución de Documentos en fecha 21 de Mayo de 2007 a las 1:57p.m en la cual hace del conocimiento al Juez que el accionante no compareció a la sede de la empresa a reincorporarse a su trabajo, tal y como había quedado fijado en la audiencia preliminar de fecha 18 de mayo de 2007. Así se establece.
Promovió las instrumentales marcadas con los números desde el 2 hasta el 33 (del folio 6 al 110 del expediente), autorizaciones dirigidas al Banco Mercantil. Este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las mismas no fueron impugnados por la parte actora, y de ellos se desprenden que el ciudadano Alfredo Jaramillo en su condición de socio de la demandada autorizaba el pago del salario del actor en su cuenta nómina. Así se establece.
Promovió las instrumentales marcadas con los números desde el 34 al 51 (del folio 111 al 130 del cuaderno de recaudos del expediente), recibos de pago a favor del actor emitidos por la empresa. Al respecto este Tribunal deja constancia que ya se pronunció en el capítulo referente a las pruebas promovidas por la parte demandante. Así se establece.
Promovió la instrumental marcada con el número 52 (folio 131 del expediente), horario de trabajo firmado y sellado por la Inspectoría del Trabajo. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la misma no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de ella se desprende que el horario de trabajo de la empresa Inversiones Aikido 2004 C.A es de lunes a sábados en el primer turno de 9:30ª.m a 5:30p.m, el segundo turno es de 5:30p.m a 12:30ª.m y los domingos es de 9:30ª.m a 9:00p.m, de igual forma establece que el personal tiene una hora de descanso diario y un día libre a la semana. Así se establece.
Promovió las instrumentales marcadas con los números 53 (del folio 132 al 136 del cuaderno de recaudos del expediente), recibo de utilidades a favor del actor. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron impugnados ni desconocidos por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de los mismos se desprenden que la demandada le depositaba al actor en su cuenta nómina el pago correspondiente a las utilidades y que el mismo recibió la cantidad de Bs.F 778,38 por concepto de utilidades correspondiente al período desde el 01-01-2006 al 31-12-2006 a razón de 30 días de salario. Así se establece.
Marcadas con los números 55, 56 y 57 (del folio 137 al 139 del cuaderno de recaudos del expediente), liquidación de prestaciones sociales, y cartas. Al respecto este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte demandante desconoció el contenido en la audiencia de juicio, aunado a ello observa este Juzgado que los mismos se encuentran suscritos por un tercero que no es parte en el presente juicio y éste no compareció a la celebración de la audiencia de juicio a ratificarlos mediante la prueba testimonial, motivo por el cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.
Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil. Este Tribunal deja constancia que negó la admisión del presente medio probatorio por auto de fecha 27 de noviembre de 2007, y de dicho auto la parte ejerció recurso de apelación, no obstante fue negado este Juzgado por extemporáneo, motivo por el cual no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.
Promovió la declaración de los ciudadanos Armando Mendoza, Edgar Urosa, Jenny Velásquez, Karel Pérez, María Peña y Sandra Colmenares. Este Tribunal deja constancia de la comparecencia de los siguientes ciudadanos, quienes fueron juramentados con las formalidades de ley y declararon lo siguiente:
Jenny Velásquez: que presta servicios en la demandada desde el 29 de julio de 2004 como cajera, que su horario es de 5:30p.m a 12:00m, que prestó servicios con el actor, que su horario de salida era la del cierre. A las repreguntas formuladas por la contraparte manifestó que entre semana el horario era hasta las 12:00m y los viernes es aproximadamente de 12:30m a 1:00a.m, que presenció el infortunio con Jimy Fernández, que el actor fue como cliente y Jimy Fernández lo agredió, que el Tolón tomo nota del altercado, que Jimy Fernández siempre estaba en el centro comercial.
Karel Pérez: Que presta servicios desde el 1 de agosto de 2006 desempeñando el cargo de asistente administrativo, que el actor fue cambiado de horario de la noche desde octubre de 2006, que le consta por el pago del bono nocturno, que el actor trabajaba en un horario diurno. A las repreguntas formuladas por la contraparte manifestó que trabajaba en las oficinas administrativas que quedan fuera del restaurante, que no funciona dentro del local, que sabía que al actor se le cancelaba el bono nocturno.
Sandra Colmenares: que trabaja en la demandada desde el 1 de febrero de 2005, que era asistente administrativo, que ahora es Gerente de administrativo, que después que regresó de vacaciones le informaron el cambio de horario, que ella estaba involucrada con los recibos de pagos, que el actor al principio de la relación el actor trabajaba en un horario diurno, que existe un listado donde se evidencia que el actor laboraba en dicho horario, que presta servicios únicamente en la demandada, que va con mucha frecuencia al restaurante, que nunca le llegó correspondencia alguna donde indicaba un horario mixto del actor, que los descuentos del 3% eran destinados para el fondo de prestaciones sociales, que en las liquidaciones de prestaciones sociales reintegraban las retenciones.
Armando Mendoza: que presta servicios desde el 27 de julio de 2004 en la demandada, que es encargado de las compras del restaurante, que conoce al actor, que tenían el mismo horario el cual era de 9:00a.m a 5:00p.m. A las repreguntas formuladas por la representación judicial de la parte demandante manifestó que es encargado de la tienda de El Hatillo, que empezó en el 2007 en El Hatillo, que el actor era un buen trabajador, que existía un horario nocturno en la empresa, que hasta septiembre de 2006 estuvo en el Tolón, y que hasta la fecha presta servicios en El Hatillo.
Analizadas en conjunto las respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas, sus dichos les merecen credibilidad a esta sentenciadora, en tal sentido, les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Promovió la declaración del ciudadano Jimy Fernández a los fines de ratificar las instrumentales marcadas con los números 56 y 57. Este Tribunal deja constancia de la incomparecencia del mencionado ciudadano a la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual no hay asunto que analizar en relación a este particular. Así se establece.

De la declaración de parte:
La juez de Juicio haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, paso a interrogar al ciudadano José Luis Becerra, parte actora en el presente juicio, quién manifestó lo siguiente: que comenzó a trabajar en el año 2004, en el mes de marzo o abril aproximadamente, que era mesonero, que en un año prestó servicios en un horario de comprendido de 5:30p.m a 1:30ª.m, que fue por un año, luego fue en un horario de día de 9:30ª.m a 5:30p.m que dicho horario fue casi por un año, que luego volvió al horario nocturno, luego iba un rato al mediodía, después iba en la noche, que era de forma eventual por turnos compartidos, que el horario era compartido por falta de personal, que su día de descanso en el primer año fue el domingo, en el año siguiente libraba los lunes, que trabajó hasta la semana santa del año pasado por la agresión física del gerente, que nunca había tenido problema con él, que el gerente estaba tomado, que le dio un golpe en el baño, que al otro día fue y habló con el señor Domingo, que le dijo que todo se iba a arreglar, que vio a Jimy Fernández y se fue para su casa, que los empleados de seguridad le dijeron que el video de la agresión estaba a la orden, que el ciudadano Jimy Fernández le dijo que se fuera y que no lo quería ver más.

Asimismo, en representación de la parte demandada la Juez interrogó al ciudadano Alfredo Jaramillo quien respondió lo siguiente: que el actor comenzó a trabajar en fecha 24 de abril de 2004 hasta el mes de marzo, que la relación de trabajo culminó por un problema, que se le dijo que volviera a trabajar, que el actor se retiró que no estuvo allí, que luego le dijeron que había una demanda por ante los Tribunales laborales y llegaron a un acuerdo para que el actor volviera, que el hijo de uno de los dueños le dijo que se quedara en la empresa pues, la demandada considera que sus empleados son calificados, que se les canceló cursos como por el ejemplo de catar vinos, que el actor sabe diferenciar los mismos, que el actor dejó de trabajar debido a un problema con Jimy Fernández, quien ese día no estaba de humor y tuvieron una discusión, que Jimy se retiró de la empresa, luego fue suspendido y liquidado.

Vistas las declaraciones, este Tribunal les atribuye pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido de que se tienen como una confesión del hecho de que la relación laboral culminó por una discusión que se produjo entre el actor y el ciudadano Jimy Fernández, quien para ese momento se desempeñaba como Gerente del restaurant y que luego de ese hecho el actor decidió no volver más a su trabajo. Así se establece.

-CAPÍTULO V-
CONCLUSIONES

De un análisis en conjunto de los elementos probatorios evacuados en la audiencia de juicio y con vista al asunto debatido, este Tribunal observa lo siguiente:
En cuanto al cargo desempeñado por el actor, la parte demandada alegó que no era cierto que prestara sus servicios en condición de jefe de barra, que lo cierto era que se había desempeñado como mesonero y que a partir del día 10 de octubre de 2006 pasó como encargado de la Barra en el turno de 5:30 pm. a 12:30 m., jornada con la cual terminó su relación laboral, por lo cual la parte demandada asumió la carga probatoria de este hecho, del análisis probatorio efectuado anteriormente, especialmente de las declaraciones de parte y de las testimoniales, se pudo determinar que efectivamente, el actor prestó sus servicios como Mesonero y que fue a partir del 10 de octubre de 2006, cuando estuvo encargado de la Barra. Así se establece.-

En relación al horario, la parte demandada negó el horario señalado por la parte actora en su escrito libelar y adujo que lo cierto era que el actor había cumplido una jornada de de 9:30ª.m hasta 5:30p.m, es decir una jornada de diurna, que posteriormente a partir del día 10 de octubre de 2006 fue cuando, como Encargado de la barra laboró en el turno desde de 5:30p.m a 12:30ª.m, por lo cual, la parte demandada asumió la carga probatoria de este hecho. Del análisis probatorio antes realizado se pudo determinar, especialmente de las declaraciones de parte, de las pruebas testimoniales así como del horario de trabajo sellado por el Ministerio del Trabajo cursante al folio 131 del cuaderno de recaudos, que no laboró horas extras y que el horario de trabajo desempeñado por la parte actora fue de 9:30ª.m hasta 5:30p.m, es decir una jornada de diurna, posteriormente a partir del día 10 de octubre de 2006 trabajó como Encargado de la barra en el turno desde de 5:30p.m a 12:30ª.m. Así se establece.-

En cuanto al motivo de terminación de la relación de trabajo, este Tribunal observa lo siguiente, la parte actora adujo en su escrito libelar que:

“… el 24 de marzo de 2007, nuestro mandante fue agredido físicamente por parte de Jimy Fernández, Gerente General de las empresas accionadas, por la cual el decidió solicitar una Calificación de Despido por ante los Tribunales Laborales, la cual fue admitida según el expediente N° AP21-S-2007-001362, a fin de que la empresa tomase las medidas necesarias para con el mencionado Gerente.}
Sin embargo, al momento de la Audiencia Preliminar de fecha 18 de Mayo de 2007 las empresas demandadas ofrecen cancelar los salarios caídos y solicitar el reenganche del trabajador para el día 21 de Mayo de 2007, en virtud de que el mencionado Gerente ya no prestaba servicios en la sede de la empresa y que nuestro representado no corría el riesgo de ser agredido nuevamente. Nuestro mandante, decide no acatar el reenganche para laborar en el mismo sitio en virtud de que el ciudadano Jimy Fernández continuaba ejerciendo su cargo y tuvo el temor, comprensible, de que éste volviese a agredirle sin motivo durante de su jornada laboral.” (Cursivas y destacado de este Tribunal de Juicio)

Por su parte, la representación judicial de demandada negó que sus representadas hubieren incurrido en algún hecho que pudiera darle motivo al demandante para renunciar en forma justificada, pues lo cierto a su decir, fue que: “…El demandante compareció por ante el Tribunal laboral tal como consta del expediente N° AP21-S-2007-00362 y solicitó la Calificación de su Despido y en consecuencia si reenganche y pago de salarios caídos. Posteriormente en fecha 18 de Mayo de 2007, oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, comparecieron las partes y las reclamadas convinieron en la reincorporación del reclamante y se cancelaron los salarios caídos. Ahora bien, la reincorporación fue convenida para ser llevada a cabo el día 21 de Mayo de 2007 a las 10:00a.m. Llegada la oportunidad de la reincorporación, es decir el día 21 de Mayo a las 10:00a.m. El trabajador no se presentó a cumplir con su reincorporación y en razón de esa falta de reincorporación por parte del demandante en diligencia de fecha 21 de Mayo de 2007 la Empresa hizo del conocimiento del Tribunal de la falta de reincorporación por parte del accionante…
…En el Acta se convino la reincorporación, se pagaron los salarios caídos y en ningún momento se mencionó en el Acta algún hecho que tuviese relación con respecto de alguna agresión hecha por el ciudadano Jimy Fernández al trabajador. De igual forma niego y rechazo de que en el Acta se haya mencionado de que el ciudadano Jimy Fernández ya no prestaba servicio para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar. Es decir, en el Acta se trató únicamente el convenimiento de la reincorporación, la fecha de la reincorporación y el pago de los salarios caídos.” (Cursivas de este Tribunal de Juicio)

En relación a las causas de despido y de retiro así como las vías de hecho como causa de retiro justificado, Rafael Alfonzo Guzmán en su obra Estudio Analítico de la Ley Orgánica del Trabajo, Tomo I, Tercera Edición, Caracas, 2007; nos explica que:

“Las causas justificadas de despido y de retiro son simétricas, vistas desde los ángulos opuestos del patrono y del trabajador, salvo casos excepcionales por la peculiaridad de las obligaciones propias. Así pues, son en gran parte comunes y como tales serán estudiadas en esta ocasión.
En general, podemos encontrar en las causas justificadas de despido o de retiro del trabajador en las siguientes características:
a) implican el incumplimiento grave, por acción u omisión, de obligaciones expresas del contrato de trabajo, o derivadas de él en virtud de la equidad, el uso o ley;
b) Son de orden público, esto es, no pueden constituir materia en estipulación para evadir o relajar su cumplimiento, especialmente las que garantizan el derecho de retiro del trabajador. No obstante que hay algunas causales que podrán ser objeto de convención por el patrono, porque de modo directo sólo afectan su interés, como la contenida en la letra d) del artículo 31, hay otras, como la relativa a la conducta inmoral en el trabajo o las omisiones o imprudencias que afecten la seguridad e higiene industriales, que no permiten negociación privada por estricto carácter imperativo, y
c) Son taxativas, es decir, no son susceptibles de ser aumentadas por acuerdo de las partes…
…La vía de hecho es una manifestación de la justicia por propia mano. Está tipificada por la agresión de obra a la persona del patrono o de los compañeros de trabajo, y viceversa. Tiene así esta expresión un significado más restringido que la injuria (del latín in negación y jus, juris, derecho), en virtud de que ésta supone “todo acto irregular es contrario a derecho, imputable a una de las partes del contrato de trabajo, y susceptible- sea por naturaleza o por las particulares circunstancias que le rodean – de implicar un agravio a la seguridad, honor o intereses del otro contratante o de su familia.” (Cursivas de este Tribunal de Juicio)

En el presente caso, quedó comprobado que el actor en lugar de reclamar cobro de prestaciones sociales, acudió al Tribunal Laboral para demandar calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, por cuanto había sido agredido por el ciudadano Jimy Fernández en fecha 24 de marzo de 2007, y que producto de un acuerdo celebrado y homologado en el Tribunal Trigésimo Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en fecha 18 de mayo de 2007, la parte demandada convino en la reclamación interpuesta por el actor, es decir, en el reenganche y el pago de los salarios caídos del trabajador; reenganche que según lo acordado por ambas partes quienes manifestaron actuar libres de constreñimiento, a pesar del temor que señalaba el actor sentir por la agresión física que el actor había denunciado haber sufrido, y que se efectuaría el día 21 de mayo de 2007 a las 10:00 a.m. sin embargo, la parte demandante reconoce en el libelo y en la declaración de parte que decidió no acatar el reenganche, que el actor no dio cumplimiento al acuerdo, hecho que a juicio de este Juzgado, no podría ser considerado un retiro justificado, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, mal podría este Tribunal acordar las indemnizaciones demandadas. Así se establece.-

Con relación a la reclamación por concepto de horas extras y horas extras nocturnas este Juzgado no acuerda su pago ni la incidencia a los efectos del cálculo de prestaciones sociales, por cuanto, la parte actora no acreditó las horas laboradas en exceso, cuya carga probatoria le correspondía según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, “…cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no esta obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…” (Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003, caso T. de J. García y otro contra Teleplastic C.A.). Así se establece.-

Con relación a la reclamación efectuada por el actor en la oportunidad de la celebración de la audiencia, en relación al pago de los descuentos realizados por seguro social obligatorio, este Tribunal observa que, el artículo 62 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, establece lo siguiente:

“… Toda persona que de conformidad con la Ley este sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará como asegurado, aún cuando el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación al Instituto…” (Cursivas de este Tribunal)

Es decir, toda persona que de conformidad con la misma esté sujeta al Seguro Social obligatorio, se considerará asegurado aún en el supuesto de que el patrono no hubiere efectuado la correspondiente participación o inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, que el actor tenia el facultad de solicitar su inscripción ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con prescindencia de la obligación del empleador, en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de sentencia de fecha 10 de abril de 2003, caso Distribuidora Alaska C.A., en la cual dejó sentado lo siguiente:

“El primero de dichos postulados descansa sobre la base, de que la Ley del Seguro Social y su Reglamento contemplan, que toda persona que de conformidad con la misma esté sujeta al Seguro Social Obligatorio, se considerará asegurado aun en el supuesto de que el patrono no hubiese efectuado la correspondiente participación o inscripción por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así, se asevera que el actor se reputa como asegurado desde la fecha de inicio de la relación de trabajo con la accionada.” (Cursivas del Tribunal).

Con motivo de lo antes expuesto, este Tribunal considera que además de que constituye un alegato nuevo por cuanto no fue invocado en el libelo de demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante sobre la base del principio de oralidad que impera en el proceso laboral, este Tribunal luego de analizado su reclamo, considera improcedente la reclamación planteada por la parte actora. Así se establece.-

Resueltos todos los puntos controvertidos, y sobre la base de lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal pasa a determinar los conceptos que le corresponden a la parte actora derivados de la relación laboral, y a los fines de la cuantificación de los mismos, se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo tomando en consideración la vigencia de la relación desde el día 24 de Agosto de 2004 hasta el día 24 de Marzo de 2007, y un salario conformado de la siguiente manera:
Desde agosto de 2004 a abril de 2005, un salario básico mensual de Bs.F. 350,00 (Bs.350.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde mayo de 2005 a Diciembre de 2006 un salario básico mensual de Bs.F. 405,00 (Bs. 405.000,00), 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Desde enero de 2007 a febrero de 2007 un salario básico mensual de Bs.F. 512,32 (Bs. 512.325,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas. Para el mes de marzo de 2007, un salario básico de Bs.F.769,30 (Bs. 769.300,00) 2 puntos sobre el 10% del consumo y propinas.
Asimismo, la experticia deberá ser efectuada por un perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán sufragados por ambas partes, para la realización de la experticia, el perito deberá tomar en cuenta los papeles y libros que reposan en la empresa y en caso de que la parte demandada no suministre la información, el experto efectuará con base a los recibos de pago cursantes a los folios 81 al 133 de la pieza principal, asimismo, deberá el experto que resulte designado deducir los pagos efectuados por la parte demandada al actor por concepto de prestaciones sociales que constan a los autos:
1) Prestación de antigüedad 146 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente y sus intereses de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionándose los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina, así como la incidencia por concepto de bono vacacional sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y por concepto utilidades sobre la base de 30 días de salario anual. Así se establece.
2) Vacaciones 2004/2005 y 2005/2006 y el pago fraccionado 2006/2007 41, 6 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario básico mensual de Bs.F. 769,30 devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo, más los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina. Así se establece.
3) Bono vacacional 2004/2005 y 2005/2006 y el pago fraccionado 2006/2007 20,33 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de un salario básico mensual de Bs.F. 769,30 devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo, más los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina. Así se establece.
4) Utilidades y el pago fraccionado 80 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
6) Días de descanso y feriados: tomando en cuenta los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, esto es, desde el día 24 de agosto de 2004 hasta el día 21 de mayo de 2007; y por lo que se refiere a los días de descanso: un (01) día de descanso a la semana de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.
7) Bono nocturno, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sobre la base del 30% de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna.

Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada, el pago de los siguientes conceptos, los cuales deberán ser cuantificados por experticia complementaria:
Intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los conceptos laborales cuyo pago se ha ordenado, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral (24 de Marzo de 2007) hasta la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación.

Corrección monetaria, para lo cual el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias y tomando en consideración los parámetros establecidos en sentencia Nº 1137 de fecha 22 de junio de 2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en solicitud de revisión interpuesto por el abogado Alfredo Valarino, en la cual ratifica sentencia Nº 2191 de fecha 6 de diciembre de 2006, caso Alba Díaz de Jiménez, según cual, la corrección monetaria para los casos iniciados bajo la vigencia de la derogada legislación adjetiva laboral, debe calcularse desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, supuesto que no se configura en el caso de autos, toda vez que en este caso, se trata de una demanda interpuesta en fecha 20 de junio de 2007, es decir, bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-CAPÍTULO VI-
DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS , administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano JOSÉ LUIS BECERRA CORDERO contra las empresas INVERSIONES AIKIDO C.A e INVERSIONES F-2003 C.A comercialmente denominada “RESTAURANT VIVA VINO WINE BAR”, ambas partes identificadas al inicio de la presente sentencia. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos de prestaciones sociales: 1) Prestación de antigüedad 146 días, a razón del salario integral devengado en el mes correspondiente y sus intereses de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionándose los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina. 2) Vacaciones 2004/2005 y 2005/2006 y el pago fraccionado 2006/2007 41, 6 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de un salario básico mensual de Bs.F. 769,30 devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo, más los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina. 3) Bono vacacional 2004/2005 y 2005/2006 y el pago fraccionado 2006/2007 20,33 días, de acuerdo con lo previsto en los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de un salario básico mensual de Bs.F. 769,30 devengado al momento de la finalización de la relación de trabajo, más los dos (02) puntos sobre el diez por ciento (10%) del consumo, más lo percibido por concepto de propina. 4) Utilidades y el pago fraccionado 80 días, de acuerdo con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) Días de descanso y feriados: tomando en cuenta los feriados transcurridos durante la vigencia de la relación de trabajo, esto es, desde el día 24 de agosto de 2004 hasta el día 21 de mayo de 2007; y por lo que se refiere a los días de descanso: un (01) día de descanso a la semana de acuerdo con el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 7) Bono nocturno, de acuerdo con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, sobre la base del 30% de recargo sobre el salario convenido para la jornada diurna. Igualmente, se condena a la parte demandada al pago por concepto de corrección monetaria y los intereses de mora, para la cuantificación de todos los conceptos anteriormente mencionados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los lineamientos establecidos en la presente sentencia, debiendo el experto que resulte designado deducir los pagos efectuados por la parte demandada. TERCERO: No hay condenatoria en costas de acuerdo con la naturaleza de la presente decisión. Así se decide.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los tres (3) días del mes de Abril de Dos Mil Ocho (2008). Años 197º y 148º.

LA JUEZ TITULAR
MARIANELA MELEAN LORETO

LA SECRETARIA
YAIROBI CARRASQUEL

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, 3 de Abril de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA
YAIROBI CARRASQUEL

MML/yc/vr.-
EXP AP21-L-2007-002820