TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO DECIMOCTAVO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 198º y 149º.

Nº AP31-M-2008-000420

DEMANDANTE: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día trece (13) de junio de mil novecientos setenta y siete (1977), bajo el Nº 1, Tomo 16-A, y reformado íntegramente sus estatutos en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha veintiuno (21) de Marzo del año dos mi dos (2002), bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto., quien absorbió en proceso de fusión contenido en la antes mencionada acta de asamblea de accionistas, inscrita en fecha 21 de Marzo de 2002, a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A. antes (BANCO UNION, C.A.), instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de Enero de 1946, bajo el Nº 93, tomo 6-B, cuyo cambio de denominación consta en asamblea extraordinaria de accionistas, inscrita por ante la misma oficina de Registro, en fecha 23 de Febrero de 2001, bajo el Nº 12, tomo 33-A-Pro., representada por los Abogados en ejercicio ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, ANIELLO DE VITA CANABAL y FRANCISCO GIL HERRERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.468, 45.467 y 97.215 respectivamente.

DEMANDADA: Los ciudadanos ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR, y HOOVER ANTONIO DE JESÚS MORENO LUCEROS venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-4.247.990 y V-3.183.479, respectivamente, SIN APODERADO JUDICIAL CONSTITUIDO.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES
I

Se inicia este procedimiento mediante libelo de demanda presentado por BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., representada por los Abogados en ejercicio ALEJANDRO BOUQUET GUERRA, ANIELLO DE VITA CANABAL y FRANCISCO GIL HERRERA, en contra de los ciudadanos ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR, y HOOVER ANTONIO DE JESÚS MORENO LUCEROS, por COBRO DE BOLIVARES, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa a este Juzgado Décimo Octavo de Municipio.

Como hechos constitutivos de la pretensión procesal sometida a la consideración de este Tribunal, se afirma en el libelo de la demanda entre otras cosas lo siguiente:

Que consta en instrumento de fecha veintisiete (27) de abril del año dos mil seis (2.006), que BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., dio en calidad de préstamo al ciudadano ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR, la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 75.000.000,00), hoy SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES, (Bs. F. 75.000,00), para ser pagado en treinta y seis (36) meses, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas de DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS, (Bs. 2.962.189,15), hoy DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 2.962,19), contentivas de capital e intereses, que debieron ser abonadas hasta la cancelación total de la deuda.

Que se pactó que, si ocurriera el incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el contrato, haría perder al ciudadano ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR, el beneficio de la tasa de interés fija establecida en el instrumento de préstamo, en cuyo caso la tasa de interés que sería aplicada al saldo deudor del capital del préstamo, sería la máxima activa determinada por el ente bancario.

Que el ciudadano HOOVER ANTONIO DE JESÚS MORENO LUCEROS, se constituyó como fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por el ciudadano ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR.

Que es el caso, que desde el día veintisiete (27) de septiembre del año dos mil siete (2.007), el ciudadano ENRIQUE DEL CARMEN CENTENO SALAZAR, en su carácter de obligado principal y el ciudadano HOOVER ANTONIO DE JESÚS MORENO LUCEROS, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, no han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo, siendo hasta la fecha infructuosas todas las gestiones con objeto de obtener el pago del monto del capital, los intereses pactados y los intereses moratorios.

En fecha 15/07/2.008, se admite la presente demanda ordenándose librar la compulsa para que se practicara la citación de la parte demandada.

Mediante auto dictado por este Tribunal, en fecha 12/08/2.008, se acordó librar compulsa de citación la de la parte demandada, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.

En tal sentido, este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre la medida solicitada, previamente hace las siguientes consideraciones: El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para el Juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar.
Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Y, con relación al requisito concerniente al fumus boni juris, su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que, una vez decretada la medida preventiva, la parte contra quien obra podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar contra la vigencia de los requisitos concurrentes que la sustentan, dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la ejecución de aquella, o bien, a la citación de este, vencidos los cuales, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho, sin necesidad de decreto del Juez, para que los interesados promuevan y evacuen las pruebas tendentes a demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, cuya decisión recaerá dentro de los dos (02) días de despacho siguientes al agotamiento del lapso anterior.

Por otra parte, se debe establecer que respecto a las medidas preventivas, que la Sala de casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21- 06-05, estableció lo siguiente:

“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.

Así mismo, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Enero de 2008, signada con el Nº RC-00029, expediente Nº 06-457, Ponente Magistrado ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, se estableció:

“….De la anterior trascripción se infiere, que el juzgador ad quem confirmó la decisión apelada por considerar que la parte solicitante de la medida cautelar no logró demostrar de manera objetiva, con el material probatorio relativo a los balances y las actas de asambleas de las empresas co-demandadas Danimex, C.A. e Industrias Danatec, C.A., que éstas estuvieren realizando actos que pudieren hacer peligrar la ejecución del fallo definitivo que se dicte en la presente causa.

Y ello, está acorde con las jurisprudencias antes transcritas, en las que se señala la manera correcta de interpretar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, haciendo hincapié en que el solicitante debe probar la necesidad de que en el proceso se decrete la aspirada cautela y debe convencer de ello al juez; y éste, con fundamento en su prudente arbitrio, verificará la certeza del gravamen o perjuicio alegado por el peticionario de la medida, para resolver si, efectivamente, quedó demostrada o no la necesidad o urgencia de la protección cautelar que se pretende.
De manera que, contrariamente a lo sostenido por los formalizantes, de acuerdo con la correcta interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la parte solicitante de la medida debe demostrar o probar el peligro en la mora que alega, con el fin de convencer al juez de la necesidad inminente del decreto de la cautela en cuestión….” (Negrillas del Tribunal)

En este orden de ideas el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, y como ya quedó establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

En este orden de ideas, el Tribunal observa, que en el caso de autos, no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Marcado con la letra “A” Copia certificada del Poder en (09) folios útiles, marcado con la letra “B” Copia certificada de Poder en (11) folios útiles, marcado con la letra “C” original en (05) folios útiles, contrato de préstamo de interés, marcado con la letra “D” Copia simple en (02) folios útiles Estado de cuenta, emitido por BANESCO, marcado con la letra “E” en (02) folios útiles Estado de Cuenta y en su primer folio se observa firma ilegible en original y sello húmedo original donde se lee BANESCO Banco Universal, la eventual existencia de una presunción del derecho que se reclama, toda vez, que la valoración de dichas documentales esta reservada para el momento de dictar sentencia definitiva, no existe en autos presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de embargo, más aún, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció:
“… El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos…”

Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal NIEGA la medida preventiva de embargo y así se decide.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y CERTIFIQUESE dejándose copia certificada de la misma en el archivo del Tribunal a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Décimo Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 14 días del mes de Agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° y 149°
LA JUEZ TITULAR

Abog. LORELIS SANCHEZ
EL SECRETARIO TITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ
En la misma fecha, siendo las 3:27 de la tarde, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ITULAR

Abg. EDUARDO GUTIERREZ

Nº AP31-M-2008-000420
LS/EJG/Anto*