Sentencia interlocutoria Exp.: 30.909 / civil. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. DEMANDANTE: ciudadana MARÍA XIMENA LINARES GILER, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E-51.664.065. APODERADA JUDICIAL: abogado MARÍA GUEVARA DÍAZ, en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 25.735. DEMANDADA: ciudadano JUAN FRANCISO CASTRO ESCAMILLA, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E-82.201.053. Sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: declaración de certeza. I Se inicia la actual controversia por escrito libelar presentado para su distribución el 10 de mayo de 2007, por la ciudadana MARIA LINARES, mediante el cual demanda por declaración de existencia de una unión de hecho que la vincularía con el ciudadano JUAN CASTRO. Admitida la demanda por el procedimiento ordinario y vista la solicitud de medidas de prohibición de enajenar y gravar y de embargo preventivo radicadas en escrito de 11/01/2008, corresponde ahora a este Despacho pronunciarse respecto a la procedencia de las medidas requeridas, lo cual pasa a hacer en los términos siguientes: El contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil es del tenor siguiente: “Las medidas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De la norma transcrita ut supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “…El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida…La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. Así lo implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando fuere apelado el fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6º art. 599 CPC)…El carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT en su concepción del proceso como situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada. Así como en un juego de ajedrez los jugadores –que se rigen por unas mismas reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones- pueden lograr ventaja en el curso de la partida, así también en el proceso, sin perjuicio del principio de igualdad y del derecho a la defensa, puede aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable a los fines cautelares, sin perjuicio para el antagonista de ofrecer contracautela u obtener en la alzada la suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que la fundamenta, aún cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por el embargante…” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) La doctrina ha señalado otras características típicas de las medidas cautelares, entre ellas su provisoriedad, como consecuencia de la relación que tiene lugar entre los efectos de la providencia antecedente (cautelar) y la subsiguiente (definitiva), es más, la cautelar suple en un efecto a la providencia definitiva, en virtud de que está a la espera del carácter permanente y la homogeneidad, atinente a la correspondencia debida entre lo pretendido y los efectos de la cautelar, de manera tal que pueda satisfacer la eventual ejecución de un fallo favorable a lo pedido. En el caso de marras la demandante pretende el reconocimiento por parte de su antagonista de la unión concubinaria que habrían mantenido desde el año 1980 hasta el mes de diciembre de 2006. En ese sentido, respecto a la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar requerida considera este sentenciador que, el fumus bonis iuris se encuentra acreditado por un cúmulo de instrumentos, entre ellos, las copias de las actas que recogen el nacimiento de los ciudadanos JUAN FRANCISCO y DANIEL SEBASTIAN CASTRO LINARES, insertas a los folios dieciséis (16) y veinte (20) del presente expediente y la constancia de registro de vivienda principal emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria a nombre de las partes en la actual controversia, de los cuales se desprende que presuntamente los ciudadanos MARÍA LINARES y JUAN CASTRO mantenían una unión concubinaria. Por su parte, el periculum in mora se encuentra satisfecho por virtud de un hecho constante, a saber, la tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, así como también por virtud del documento otorgado ante la Notaría 36 del Círculo de Bogotá, bajo la escritura número 2999 de fecha 05 de septiembre de 2006, inserto a los folios comprendidos entre el 131 y el 148 del cuaderno de medidas, en el que se indica que el inmueble sobre el que se requiere la medida corresponde en propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO CASTRO ESCAMILLA, con lo que podría disponer del mismo, documento que a su vez contribuye con el primero de los requisitos mencionados. Atendiendo a que la cautelar solicitada satisface los requisitos de procedencia de las medidas preventivas a que se contrae el dispositivo 585 ibidem, este Juzgado decretará la prohibición de enajenar y gravar solicitada y, así será decido. En lo que atañe al embargo preventivo solicitado sobre el 50% de las acciones que el demandado poseería en propiedad en el Banco Nacional de Crédito, encuentra quien decide que, tal como se ha destacado con anterioridad, de varios instrumentos allegados al expediente es posible deducir que las partes en la actual controversia habrían mantenido una unión concubinaria, cuestión que satisface la presunción de existencia del derecho que se reclama. No obstante, no constan en autos elementos tendentes a ampliarla y a satisfacer la presunción de existencia del peligro en la demora, aún cuando la demandante indica que en la comisión librada a los Juzgados Ejecutores de Medidas constaría tal circunstancia pero se echan de menos tales resultas. En consecuencia, este Juzgado de conformidad con lo estatuido en el artículo 601 ibidem, le ordena ampliar las pruebas que hagan presumible la existencia del peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A tal efecto, se le concede un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de la presente fecha. II En mérito de los planteamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ha decidido: PRIMERO: declarar CON LUGAR la solicitud de protección cautelar de la demandante; SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración, DECRETAR MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble que a continuación se determina: “Un apartamento trescientos cuatro (304) y el uso exclusivo de los garajes setenta y uno (71) y setenta y dos (72) y el uso exclusivo del depósito veinticinco (25), los cuales forman parte del edificio Torres de la Cabrera – propiedad horizontal, ubicado en la Carretera décima (10ª) número ochenta y cinco veintiuno/ treinta y tres (85-21/33) y Calle ochenta y cinco (85) número diez dieciocho / cuarenta y seis/ cincuenta y cuatro/ cincuenta y seis (10-18/46/54/56) de la ciudad de Bogotá D.C., tiene un área total de ciento cuarenta y dos metros cuadrados y sesenta y un decímetro cuadrado (142,61 M2) y un área total privada de ciento veintiséis metros cuadrados sesenta y ocho decímetros cuadrados (126,68 M2). Se desarrolla en dos niveles así: Nivel Uno (1): tiene un área privada de sesenta y un metro cuadrado cincuenta y un decímetros cuadrados (61,51 M) y sus linderos, muros de fechada, muros divisorios, columnas y ductos de por medio son: Partiendo del punto uno (1) al punto dos (2) en línea quebrada y en distancias sucesivas de un metro cincuenta y cinco centímetros (1,55 M), un metro cincuenta centímetros (1,50 M), un metro (1,00 M), cuarenta centímetros (0,40 M), cinco metros cuarenta y un centímetro (5,41 M), parte con punto fijo, ascensores y ductos comunes, parte con el apartamento trescientos seis (306). Del punto dos (2) al punto tres (3) en línea quebrada y en distancias sucesivas de cuatro metros quince centímetros (4,15 M), tres metros quince centímetros (3,15 M), un metro cuarenta centímetros (1,40 M), cincuenta centímetros (0,50 M), un metro cuarenta centímetros (1,40 M), sesenta y seis centímetros (0,66 M), seis metros ocho centímetros (6,08M), sesenta y seis metros centímetros (0,66 M), ochenta centímetros (0,80 M), sesenta y seis centímetros (0,66 M), in metro (1,00 M), un metro cincuenta centímetros (1,50 M), sesenta y cinco centímetros (0,65 M), parte con el apartamento trescientos tres (303), parte con vacío sobre zona libre común del conjunto. Del punto tres (3) al punto cuatro (4) en línea recta en distancia de tres metros cuarenta y siete centímetros (3,47 M) con vacío sobre zona libre común del conjunto. Del punto cuatro (4) al punto uno (1) y cierra en línea quebrada y en distancias sucesivas de tres metros sesenta y tres centímetros (3,63 M), noventa y cinco centímetros (0,95 M), cuatro metros (4,00 M), noventa y cinco (0,95 M), un metro ochenta y cinco centímetros (1,85 M), parte con el apartamento trescientos cinco (305), parte con punto fijo. LINDEROS VERTICALES: Nadir: Con placa común que lo separa del segundo piso. Cenit: Con placa común que lo separa del cuarto piso. DEPENDENCIAS: Salón, comedor, cocina, baño auxiliar, cuarto de servicio, baño de servicio, ropas escaleras que lo comunica con el nivel inferior. Nivel Dos: tiene un área privada de sesenta y cinco metros cuadrados diecisiete decímetros cuadrados (65,17 M) y sus linderos, muros de fechada, muros divisorios, columnas y ductos de por medio son: Partiendo del punto uno (1) al punto dos (2) en línea quebrada y en distancias sucesivas de un metro cincuenta y cinco centímetros (1,55 M), un metro cincuenta centímetros (1,50 M), un metro (1,00 M), cuarenta centímetros (0,40 M), cinco metros cuarenta y un centímetros (5,41 M), parte con punto fijo, ascensores y ducto comunes, parte con el apartamento doscientos seis (206). Del punto dos (2) al punto tres (3) en línea quebrada y en distancias sucesivas de cuatro metros quince centímetros (4,15 M) tres metros quince centímetros (3,15 M), un metro cuarenta centímetros (1,40 M), cincuenta centímetros (0,50 M), un metro sesenta centímetros (1,60 M), sesenta y seis centímetros (0,66 M), cinco metros ochenta y ocho centímetros (5,88 M), sesenta y seis centímetros (0,66 M), ochenta centímetros (0,80 M), sesenta y seis centímetros (0,66 M), ochenta centímetros (1,00 M), un metro cincuenta centímetros (1,50 M), sesenta y cinco (0,65 M), parte con el apartamento doscientos tres (203), parte con vació sobre zona libre común del conjunto. Del punto tres (3) al punto cuatro (4) en línea recta en distancia de tres metros cuarenta y siete centímetros (3,47 M), con vacío sobre zona libre común del conjunto. Del punto cuatro (4) al punto uno (1) y cierra en línea recta en distancia de nueve metros cuarenta y ocho centímetros (9,48 M), parte con el apartamento doscientos cinco (205), parte con punto fijo. LINDEROS VERTICALES: Nadir: Con placa común que lo separa del primer piso. Cenit: Con placa común que lo separa del tercer piso. DEPENDENCIAS: Estar de alcobas, alcoba principal con baño, dos alcobas, baño, escalera que lo comunica con el nivel superior. El presente apartamento cuenta con los siguientes bienes comunes de uso exclusivo: unos parqueaderos y un depósito que serán asignados posteriormente por el propietario inicial a través de acta que se considerará integrada el Reglamento de Propiedad Horizontal. A este inmueble corresponde de matrícula inmobiliaria número 50C- 1625159”. Dicho inmueble corresponde en propiedad al ciudadano JUAN FRANCISCO CASTRO ESCAMILLA, según consta de instrumento otorgado ante la Notaría 36 del Círculo de Bogotá, bajo la escritura número 2999 de fecha 05 de septiembre de 2006. A los fines de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar se ordena librar la correspondiente rogatoria al Director de la Dirección General de Justicia y Cultos del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Provéase lo conducente. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ONCE (11) días del mes de FEBRERO de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la independencia y 148º de la federación.- EL JUEZ, GERVIS ALEXIS TORREALBA. LA SECRETARIA, JANETHE VEZGA.